درصورتی که متهم در جریان رسیدگی به شهادت شهود استناد نماید دادگاه مکلف است به دلیل او رسیدگی کرده و از شهود موردنظر تحقیق لازم به عمل آورد.

برابر گزارش مورخ 1391/09/16 پلیس اطلاعات و امنیت.. . عنوان دادستان عمومی و انقلاب فردی بنام د.الف. به واحد گشت انتظامی مراجعه و اعلام داشته آقای ع.ع. با نوه اش بنام ح.الف. 13 ساله در تاریخ 1391/09/15 لواط به عنف کرده. مامورین گشت پس از هماهنگی با دادیار کشیک متهم را دستگیر و به کلانتری انتقال[داده] از ح.الف. با حضور پدرش در حالی که به شدت گریه می کرده تحقیق[به عمل آمده است] اظهار داشته: متهم در ساعت 10/5 صبح من را به بیرون از روستا کشاند و سپس دستهایم را گرفت. با لگد زیر پایم زد و به زور عمل لواط انجام داد به نحوی که احساس درد کردم ولی منی یا هر نوع مایعی از وی بر روی بدن من نریخت. که وی با متهم مواجهه حضوری داده شده و متهم به کل منکر موضوع بوده و اظهار می دارد: من مرتکب لواط با شاکی نشده ام. مجنی علیه به پزشکی قانونی معرفی شده که پاسخ واصله حاکی از آن­است که در تاریخ 1391/09/16 ساعت 12 ظهر از ناحیه مقعد نام­برده معاینه به عمل آمده عضله تنگ کننده مقعد در حالت طبیعی است. آثار فشار یا دخول جسم سخت مشهود نیست. لازم به ذکر است در صورت گذشت زمان یا تماس سطحی ممکن است در معاینه ظاهری پزشک علایمی مشاهده نگردد و لازم به ذکر است که از مجنی علیه در تاریخ 1391/09/15 در شبکه بهداشت و درمان.. . نیز معاینه به ­عمل آمده و آثاری را در معاینه از مقعد وی ملاحظه و منعکس کرده اند. پس از وصول گزارش به دادسرا رسیدگی به موضوع به شعبه بازپرسی دادسرای.. . ارجاع گردیده آقای بازپرس از متهم تحقیق و اتهام تهدید شاکی و آدم ربایی از طریق بردن شاکی به بیرون از روستا را به وی تفهیم وی شکایت شاکی را دروغ[گو] دانسته و اظهار داشته: من کار بد با او نکرده ام. ساعت 10/5 صبح از خواب بیدار شدم و دایی ام به من گفت برو هندل موتور را درست کن که من گفتم: امروز روز من نیست. رفتم جای دیگر و شاهد دارم. آقای بازپرس در مورد اتهامات متهم از جمله تهدید و آدم ربایی به لحاظ عدم کفایت دلیل قرار منع تعقیب صادر در خصوص اتهام وی دایر به ارتکاب لواط قرار عدم صلاحیت به صلاحیت دادگاه های کیفری استان.. . صادر نموده که به موافقت مقام اظهارنظر دادسرا رسیده و متعاقب آن پرونده در شعبه 16 دادگاه کیفری استان.. . مطرح شده و دادگاه مرقوم در تاریخ 1391/09/20 از متهم تحقیق و اتهام ارتکاب لواط با ح.الف. را به وی تفهیم نموده. اظهار داشته: اتهام کذب است و قبول ندارم. پدربزرگ این بچه مواد فروش بود و من یک ­بار رفتم روی پشت بام آنتن درست کنم که مامورین ریخته و آنها را گرفته و آنها فکر کردند که من آنها را لو داده ام با من لج کرده اند. من سه تا شاهد دارم که آن روز از ساعت 10 صبح که رفتم تا ساعت 9 شب در روستا نبودم و شاکی پسر خاله ام می باشد. دادگاه قرار کفالت به وجه الکفاله مبلغ دویست میلیون ریال در مورد متهم صادر نموده که به لحاظ عجز از معرفی کفیل بازداشت شده است که متعاقبا متهم به جای معرفی کفیل وثیقه سپرده و با صدور قرار قبولی آن آزاد شده است.(1391/09/22) پس از آن خانم ش.ش. وکالت متهم را عهده دار شده دادگاه دستور تعیین وقت رسیدگی و احضار طرفین را داده است که جلسه مقرر در تاریخ 1392/04/01با حضور نماینده دادستان و آقای ع.الف. ولی طفل مجنی علیه و خود طفل(آقای ح.الف.) و متهم ع.ع. و وکیل وی خانم ش.ش. تشکیل گردیده. دادگاه اظهارات شاکی مجنی علیه و متهم را استماع و اتهام ارتکاب لواط با ح.الف. را به متهم تفهیم و دفاع و آخرین دفاع وی را اخذ نموده و نیز دفاعیات وکیل متهم را استماع و سرانجام به ­شرح دادنامه شماره 9209970370000163 -1392/04/10 با اکثریت آراء (3 نفر) به صدور رای مبادرت نموده اند و با استدلالات منعکس در رای جرم را در حد لواط تفخیذی محرز دانسته و باستناد مواد 233 و 235 و 236 و ماده 211 و تبصره ذیل آن از قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 وی را به تحمل یک­صد ضربه شلاق حدی بابت تفخیذ محکوم می نماید؛ لیکن در خصوص اتهام متهم دایر به لواط ایقابی به علت عدم وجود دلیل کافی و انکار متهم و حاکمیت اصل برایت و اقتضاء «قاعده درا» جرم را محرز ندانسته رای بر برایت وی صادر و اعلام می دارند. اقلیت اعضاء دادگاه (دو نفر) اظهار عقیده بر برایت متهم (از اتهام تفخیذ نیز) نموده اند. پس از صدور و ابلاغ رای مزبور به طرفین محکوم علیه تجدیدنظرخواهی نموده و پرونده جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی نام­برده به دیوان عالی کشور ارسال گردیده است که حسب الارجاع در این شعبه مطرح و اینک رسیدگی به درخواست مطروحه در دستور کار شعبه قرار گرفته. مفاد لایحه تجدیدنظر خواه حین شور قرایت می گردد.

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ع.ع. نسبت به دادنامه فوق صادره از شعبه 16 دادگاه کیفری استان.. . که مشعر است به محکومیت وی به اتهام ارتکاب تفخیذ به تحمل یک­صد تازیانه حد تفخیذ نظر به ­اینکه اقتضاء داشت دادگاه محترم با توجه به استناد متهم به شهادت شهود که مکررا در جریان رسیدگی پرونده به شهادت آنان استناد نموده از شهود نام­برده تحقیق لازم به­ عمل می آورد (برگ های 5 و 13 و 22 و 42 پرونده) و نیز با توجه به مغایرت در گواهی پزشکی شبکه بهداشت و درمان.. . و گواهی پزشکی قانونی (برگ های 16 و 17 پرونده) لازم بود علت مغایرت و توضیح لازم را از پزشکی قانونی مربوطه سوال و اخذ می نمود و نیز در خصوص وضعیت اخلاقی متهم نیز محسوس و غیرمحسوس تحقیق و بررسی می گردید. (هر چند که این امر مورد توجه بازپرس به شرح برگ 15 پرونده قرار گرفته لیکن پاسخی در این زمینه واصل نشده و ضمیمه نگردیده است.) و سپس به صدور رای مبادرت می نمودند. در نتیجه تجدیدنظرخواهی وارد است و رای معترض عنه مستندا به بند 2 قسمت (ب) ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری به­ لحاظ نقص تحقیقات نقض و رسیدگی مجدد را به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارجاع می نماید.
شعبه 30 دیوان عالی کشور - رییس و عضو معاون
محمدعلی کریم پور - عبدالغفور دری