چنانچه محکوم علیه تجدیدنظرخواهی کند افزایش مجازات فاقد وجاهت قانونی است.

پیرو گزارش دادنامه شماره 00420- 1392/05/30 این شعبه آقای م.م. به اتهام قوادی طی دادنامه شماره 007-1391/10/11 صادره از شعبه 18 دادگاه کیفری استان.. . به تحمل 75 ضربه شلاق بابت حد قوادی و تحمل شش ماه تبعید محکوم گردید. تجدیدنظرخواهی وی در این شعبه دیوان عالی کشور رسیدگی و طی دادنامه صدرالاشعار با این استدلال که حکم به حد قوادی منوط به تحقق زنا یا لواط است که در مانحن فیه منتفی بوده و مطابق مقررات قانون مجازات اسلامی جدید مجازات اخفی برای آن لحاظ شده است لذا دادنامه نقض رسیدگی به شعبه دیگر ارجاع گردید. این بار شعبه 16 دادگاه کیفری استان به موضوع رسیدگی نموده و با احراز اصل بزه­کاری متهم و استناد به ماده 242 قانون مجازات اسلامی جدید و رعایت تبصره یک ماده 244 رای به تحمل سی­ و­یک ضربه شلاق و شش ماه حبس صادر نموده است. تجدیدنظرخواهی وکیل محکوم علیه به این شعبه دیوان عالی کشور ارجاع و با قرایت گزارش و ملاحظه نظریه دادیار دادسرای دیوان عالی کشور مبنی بر نقض دادنامه به شرح ذیل اقدام به صدور رای می گردد.

با توجه به این که رسیدگی سابق این شعبه در راستای تجدیدنظرخواهی محکوم علیه بوده و در این حالت تعیین مجازات جدید نباید عملا اشد از مجازات سابق باشد و کار را بر محکوم­ علیه دشوارتر نماید در حالی که محکومیت محکوم­ علیه در دادنامه سابق الصدور (منقوض) 75 ضربه شلاق و شش ماه تبعید بود ولی در وضعیت فعلی و در دادنامه فعلی محکومیت وی سی­ ویک ضربه شلاق و شش ماه حبس تعزیری صادر شده است که نقض غرض مقنن و فلسفه تجدیدنظرخواهی محکوم ­علیه است و در این گونه موارد رعایت کیفیات مخففه و استفاده از مجازات جایگزین به ویژه با گذشت قطعی شاکیه مطلوب می باشد. لذا رسیدگی ناقص تلقی رای تجدیدنظرخواسته شماره 00526-1392/12/04 صادره از شعبه 16 دادگاه کیفری استان.. . مستندا به بند 2 شق (ب) ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورکیفری نقض رسیدگی مجدد به همان دادگاه ارجاع می گردد.
شعبه 27 دیوان عالی کشور - رییس و مستشار
مرتضی فاضل - عزیزالله رزاقی