اگر فتوکپی سندی که درخواست کننده اعاده دادرسی ادعای مکتوم بودن آن را دارد قبل از صدور رای در پرونده موجود باشد وصف مکتوم بودن زایل می شود و نمی تواند مستند درخواست اعاده دادرسی باشد.

در خصوص دعوی آقای ح.ب. به طرفیت آقای غ.ک. به خواسته تقاضای قلع وقمع و رفع تصرف و ممانعت از حق با احتساب خسارات دادرسی مقوم به پنجاه ویک میلیون ریال. توضیح اینکه به شرح دادخواست اعلام شد ((خوانده موصوف طبق تصویر مصدق قرارداد و تصویر مصدق پایان کار و همچنین تصویر مصدق صورت جلسه شرکت تعاونی مسکن به شماره.. . بند 2 و 3 و 4 در داخل حیاط مشاعات ساخت وساز انجام می دادند و در مشاعات ساخت وساز کرده و نورگیر ساختمان را مسدود کرده و نسبت به مشاعات خلاف نموده حال با توجه به مدارک موجود تقاضای رفع تصرف و قلع وقمع و ممانعت از حق با احتساب خسارات را از محضر جناب عالی استدعا دارم توضیحا به استحضار می رسانم اگر نظریه کارشناسان موجود در پرونده ازنظر جنابعالی مقبول می افتد باید به استحضار برسانم که خوانده حتی از انباری اینجانب استفاده اختصاصی می کند بااین حال که تمامی مشاعات را در دست گرفته اگر بخواهم از پشت بام سقفی که به طور خلاف توی نورگیر ایجاد کرده استفاده می کنم اعتراض و شکایت می کند)) دادگاه نظر به اینکه اولا مالکیت خواهان نسبت به چهار دانگ از شش دانگ ملک موصوف به دلالت پاسخ استعلام ثبتی ثبت شده به شماره 9001640 - 3/7/1390 محرز گردید ثانیا کارشناس منتخب این دادگاه به شرح لایحه ثبت شده به شماره 9002569 - 23/9/1390 اعلام نمودند که ((در زیرزمین نسبت به پایان کار تغییراتی انجام شده به طوری که انباری های مسکونی و انباری های تاسیسات به هم خورده و دو باب انباری بزرگ درآورده شده و قسمتی از فضای مشاعات به واحد مسکونی زیرزمین در ضلع شمالی به مساحت حدودا 5/10 مترمربع اضافه شده. در قسمت حیاط در ضلع جنوب غربی ساختمان فضایی به صورت غیراساسی ایجادشده و به ساختمان چسبیده بود و در ضلع جنوب غربی حیاط نیز اسکلت غیراساسی با پروفیل نمره پایین موجود بود)) و خوانده پس از اعتراض به این نظریه و با ابلاغ واقعی و انتظار کافی حق الزحمه هییت سه نفره کارشناسی را تودیع ننمودند که بدین ترتیب استفاده وی از نظریه هییت سه نفره از عداد ادله ایشان خارج شده درنتیجه دعوی خواهان وارد و ثابت است مستندا به ماده 167 و 519 از قانون آیین دادرسی مدنی حکم به قلع وقمع موارد خلاف و رفع تصرف خوانده از مشاعات مذکور و محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ یک میلیون و چهل وچهار هزار ریال بابت هزینه دادرسی و پرداخت مبلغ یک میلیون ریال بابت حق الزحمه کارشناسی در حق خواهان صادر و اعلام می گردد. این رای ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی درمحاکم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 219 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ ابراهیمی

در این پرونده آقای غ.ک. با تسلیم دادخواست به طرفیت آقای ح.ب. نسبت به دادنامه شماره 309 مورخ 22/9/91 صادره این دادگاه که در تایید رای شماره 959 مورخ 29/11/90 شعبه 219 دادگاه عمومی حقوقی تهران صادر و به موجب آن آقای غ.ک. محکوم به قلع وقمع موارد خلاف و رفع تصرف از مشاعات ملک موضوع پرونده گردیده بنا به جهت مندرج در بند 7 ماده 426 ق.آ.د. درخواست اعاده دادرسی نموده اند. برای رسیدگی به این مرحله مستند خویش را یک برگ مصدق تقسیم نامه عادی مورخ 25/4/74 قرار داده و چنین ادعا کرده اند که مشاعاتی که وی در آن احداث بناکرده و به تصرف خویش درآورده اند قبلا بین مالکان مربوطه تقسیم گردیده و خوانده فعلی پس از چند سال با خرید سهم چند تن از مالکین قبلی و باوجود اطلاع از وضعیت مزبور در محل ساکن شده اند. توضیح داده اند چون تقسیم نامه مزبور برای ایشان مکتوم بوده و ازآنجایی که اقدامات موضوع محکومیتش بر اساس آن صورت گرفته بوده خواستار رسیدگی مجدد به جهت یادشده گردیده اند. دادگاه با صدور قرار قبولی و تعیین وقت دادرسی و دعوت طرفین و مطالبه پرونده محاکماتی بدوی به موضوع رسیدگی نموده در جلسه مقرر خواهان اعاده دادرسی حاضر و همین مطالب را تکرار و خوانده مربوطه نیز حضور یافته دفاعا بیان کرده تقسیم نامه فوق را قبول ندارد با خرید سهم تعدادی از مالکان توسط وی باطل می باشد پایان کار صادره شهرداری نیز برخلاف موازین و مقررات و به طور غیرواقع صادرشده است. هرچند با استعلام این دادگاه شهرداری طی پاسخ شماره 31828/521 مورخ 8/8/92 اعلام نموده برابر بررسی های انجام شده پلاک ثبتی 8708/2 دارای پایان کار ساختمانی شماره 212054846 مورخ 14/12/91 با کاربری مسکونی می باشد و حسب آخرین گزارش بازدید مورخ 24/6/92 وضع موجود محل با پایان کار صادره مطابقت دارد لیکن گواهی صادره مربوط به بعد از صدور دادنامه می باشد و از طرفی با مداقه در مندرجات پرونده محاکماتی بدوی (ص 22) تقسیم نامه مورد استنادی (البته فتوکپی غیر مصدق و بدون تاریخ می باشد) وجود دارد فلذا از وصف مکتوم بودن برخوردار نمی باشد هرچند در توضیح عرضحال اعاده دادرسی و دادخواست تقدیمی بیان کرده تقسیم نامه فوق الذکر در گزارش کارشناس رسمی دادگستری شماره 90300 به صراحت در پرونده قید گردیده است نظر به مراتب مارالذکر مستندا به مادتین 436 و 438 ق.آ.د.م. دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به رد اعاده دادرسی نامبرده صادر و اعلام می گردد. این رای قطعی است.
رییس شعبه 51 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
حضرتی ـ حاجی حسنی