پیرو گزارش مورخ 20/5/91 موضوع دادنامه 91/1239 اصداری هیات این شعبه در رابطه با دادنامه 91/5300418 صادره از شعبه پنجاه دادگاه عمومی مشهد در پرونده کار که در مقام فرجام خواهی از این رای صادرشده است. و هیات شعبه با تبیین دعاوی مطروحه در پرونده که شامل اثبات رجوع نسبت به هبه و صدور حکم به صوری بودن معامله مورد ادعای وارد ثالث و اثبات عقد بیع مورخ 19/3/88 و الزام به تنظیم
سند رسمی بوده و دعاوی ردیف های 1و2 از طرف خواهان آقای ح.غ. (فرجام خواه) مطرح شده و دعوی ردیف سوم در قالب ورود ثالث عنوان شده که برابر دادنامه بدوی مورد فرجامی دو دعوی مطروحه از سوی آقای ح.غ. غیرثابت و مردود اعلام شده و دعوی مطروحه از سوی وارد ثالث منجر به قرار رد دعوی گردیده است. هیات این شعبه ضمن اعلام نواقص موجود در دادخواست اصلی از حیث عدم تقویم خواسته و اینکه قبل از تقویم قابل فرجام خواهی بودن رای مشخص نبوده است از طرفی دعوی اصلی دیگر نیز ارتباط با دعوی اثبات هبه داشته لذا مستندا به مواد 370 و 402 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه فرجامی پرونده را جهت رسیدگی قانونی به دادگاه صادرکننده رای منقوض ارسال داشته است تا پس از رفع نقص موردنظر رسیدگی و اظهارنظر فرمایند. با وصول پرونده به دادگاه محترم تجدیدنظر در تاریخ 2/10/91 پرونده را ملاحظه و با اشاره به برگ 9 پرونده اعلام نموده است تردیدی در تقویم خواسته نبوده چون الصاق تمبر قانونی و تقویم صحیحا صورت گرفته و مدیر دفتر نیز به غفلت خود اذعان نموده است لذا پرونده را با توجه به رفع نقایص موردنظر به دیوان عالی کشور ارسال داشته است (برگ 136 پرونده) و پرونده به نظر هیات این شعبه رسیده است که گزارش 9/12/91 پرونده توسط عضو ممیز تنظیم و هیات این شعبه طی رای 91/1821 چنین انشاء نظر نموده است « در تاریخ 9/12/91 پرونده تحت نظر قرار گرفت گزارش پرونده همان است که در تاریخ 30/8/91 توسط عضو ممیز شعبه 8 دیوان عالی کشور منعکس شده است و رای 5300418 شعبه 50 دادگاه خانواده شهید مطهری مشهد صادرکننده رای مذکور نقض گردیده که می بایستی پس از نقض ضمن رفع نقص رای مجدد صادر نماید چون رای قبلی دادگاه محترم نقض شده صدور رای مجدد از دادگاه مرجوع الیه الزامی بوده است ضمن اینکه دعوی اثبات رجوع به هبه به مبلغ دو میلیون تومان تقویم شده و قابلیت فرجام خواهی را با توجه به بند 1 از ماده 367 قانون آیین دادرسی مدنی نداشته است لذا جهت اقدام قانونی پرونده عینا به دادگاه محترم مذکور اعاده شده است دادگاه با توجه به لایحه ای که وکیل خواهان بدوی پرونده اصلی تقدیم نموده و گفته است دعوی اثبات رجوع به هبه 001/000/20 ریال تقدیم گردیده است لذا قابلیت فرجام خواهی داشته در تاریخ 26/2/92 با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه 92/5300241 ضمن مقدمه ای که از خواسته ها در سه فقره دادخواست تقدیمی که تواما مورد رسیدگی قرارگرفته است خلاصه ادعای خواهان ها در مورد دعوی آقای ح.غ. که ابطال هبه یک واحد آپارتمان به طرفیت خانم ک. به لحاظ رجوع از هبه اقامه گردیده است ولی متهب مدعی است این ملک را قبل از رجوع واهب به برادرش واگذار نموده است به دلیل صوری بودن این واگذاری باید
قرارداد مورد ادعا باطل شود ماحصل دفاع خانم ک. و وارد ثالث این است که معامله صوری نیست دلیل آن هم کارسازی شدن چک مندرج در متن
قرارداد است که تاریخ آن قبل از تاریخ رجوع آقای غ. از هبه است دادگاه نظر به اینکه 1ـ برای دادگاه محرز است که
قرارداد 19/3/88 بین خانم ک. و برادرش م. منعقدشده است یعنی نهاد حقوقی عقد صرف نظر از ماهیت آنکه بیع است و یا معاوضه در تاریخ 19/3/88 محقق شده است زیرا اولا: وکیل آقای غ. در این قسمت دفاع عمده ای نداشته بلکه صرفا به صوری بودن
قرارداد با تعبیری که در توضیحات وی منعکس است استناد نموده حتی برابر صورت مجلس مورخ 7/4/91 دادگاه وقوع عقد در تاریخ مورد ادعای طرف مقابل را محتمل دانسته لکن دفاع ننموده اند که در معامله اساسا به لحاظ صوری بودن آن فاقد اثر است لذا تاریخ آن در موضوع موثر نیست ثانیا: برابر پاسخ مورخ 7/4/91 بانک ر. مشهد با استعلام دادگاه چک مندرج در
قرارداد مورد ادعای خانم و آقای ک. در تاریخ 21/3/88 یعنی دو روز پس از
انعقاد قرارداد و مدت ها قبل از تاریخ رجوع آقای غ. کارسازی شده است و در متن چک نیز که روگرفت آن پیوست پرونده می باشد صریحا قیدشده است بابت
قرارداد مورخ 19/3/88 لذا تردیدی در اصل وقوع
قرارداد وجود ندارد 2ـ برابر ماده 218
قانون مدنی معامله صوری به قصد فرار از دین باطل است لکن در مانحن فیه هیچ یک از این دو امر احراز نگردیده است زیرا اولا: دینی در کار نبوده است تا به قصد فرار از آن معامله انجام شده باشد ثانیا: معامله انجام شده بین آقا و خانم ک. اگر هم به دلیل ایجاد مانع جهت رجوع واهب نیز انجام شده باشد نمی توان آن را صوری دانست بلکه این گونه معاملات ممکن است به جهت تثبیت مالکیت انجام شود که عقدی شروع است و به هیچ روی از مصادیق معاملات صوری نیست زیرا در آن شرایط عمومی قراردادها ازجمله قصد وجود دارد و جهت آن هم با فرض اینکه تثبیت مالکیت باشد نیز جهت نامشروعی نیست 3ـ گرچه معاملات انجام شده بین آقای ک. و خانم ک. با سند عادی انجام شده است مع ذالک حتی به عقیده آن دسته از حقوقدانان که تنظیم
سند رسمی در معاملات راجع به اموال غیرمنقول را لازم می داند نیز انتقال به نحو عادی مانع رجوع واهب خواهد بود زیرا برابر بند 3 ماده 803
قانون مدنی چنانچه عینی موهوم متعلق حق غیر شود نیز امکان رجوع واهب وجود ندارد و نباید تردید کرد که در معامله عادی راجع به مال غیرمنقول نیز به هر جهتی حقی برای خریدار ایجاد می شود 4ـ در مورد دعوی وارد ثالث که با استرداد آن در قسمت الزام به تنظیم سند منحصر به اثبات وقوع عقد بیع شده است به نظر دادگاه با عنایت به نحوه تنظیم ماده 130 قانون آیین دادرسی مدنی امکان طرح دعوی مستقل برای وارد ثالث پیش بینی نشده است زیرا در این ماده تصریح شده هرگاه شخص ثالثی در مورد دادرسی اصحاب دعوی اصلی برای خود مستقلا حقی قایل باشد»; لذا طرح دعوی جدید خروج موضوعی از مورد دادرسی اصحاب دعوی خواهد بود در قسمت الزام به تنظیم سند دعوی ورود ثالث به لحاظ مسترد شدن دعوی مستندا به بند ب ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی و در قسمت دیگر دعوی ورود ثالث (اثبات بیع) به لحاظ عدم انطباق دادخواست با ماده 130 قانون آیین دادرسی مدنی و مستندا به مفهوم این ماده و نیز ماده 2 همان قانون قرار رد دعاوی و رد ثالث صادر می شود و در مورد دو دعوی اصلی نیز به دلایل ذکرشده دعوی غیر صحیح و بی دلیل تشخیص مستندا به ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 79 حکم به بی حقی و بطلان دعوی مطروحه صادر و اعلام می شود این رای قابل تجدیدنظر اعلام شده است که آقای ح.غ. با وکالت آقای س.ک. از این رای فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحه فرجامی او با گزارش پرونده قرایت می شود.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: