چنان چه در مبیع معیوب کلیه خیارات از طرفین ساقط شده باشد و یا در صورت عدم اسقاط کلیه خیارات خیار عیب فوری اعمال نشود؛ آیا مطالبه ارش ناشی از مبیع بدون بیع نیز ساقط می شود یا سقوط حق فسخ ناشی از خیار عیب به ارش سرایت ندارد؟

نشست قضایی (1) مدنی: احکام خیار عیب از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست. بنابراین طرفین می توانند ضمن عقد یا پس از آن خیار عیب را اسقاط کنند. رعایت این موضوع در حالتی که انتقال دهنده نیز جاهل به عیب باشد هیچ گونه اشکالی ندارد ولی در شرایطی که فروشنده از عیب آگاه است و خریدار جاهل را می فریبد در نفوذ شرط سقوط تردید ایجاد می شود. هر چند در قانون مدنی قیدی وجود ندارد ولیکن و با وجود این هرگاه اقدام انتقال دهنده به تشویق و ترغیب خریدار چهره فریب به خود بگیرد اسقاط خیار عیب او را از پیامد فریب رها نمی کند و خریدار می تواند بر مبنای «خیار تدلیس» عقد را فسخ کند. مهمتر از آن این که هر جا که مسیله فریب و حیله و سوء استفاده به میان آید تمهیدات به کار رفته بلااثر است. بنابراین اگر بایع عمدا عیب کالا را بپوشاند و در عقد این شرط را پیش بینی نماید که تمام خیارات ساقط شده است به نظر می رسد خریدار پس از آگاهی حق فسخ دارد زیرا سوء استفاده از حق ممنوع است و اصل چهلم قانون اساسی در این زمینه صراحت دارد از طرفی تراضی بر اسقاط خیار مبتنی بر جهل بایع به وجود عیب می باشد. پس اگر معلوم شود که فروشنده آگاه بر عیب بوده است تراضی بر اسقاط خیار مبنا و پایه خود را از دست می دهد و بلااثر می شود. به همین اعتبار است که در ماده 436 قانون مدنی مقرر گردیده «اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به این که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت.. .»

چه از ابتدا کلیه خیارات حتی خیار عیب ساقط شده باشد و چه این که از فوریت خیار عیب استفاده نکرده باشد و باعث اسقاط خیار شده باشد در هر صورت حق فسخ ساقط است لکن ارش به قوت خودش باقی است.

ما تابع عرف نیز هستیم و وقتی طرفین می گویند کلیه خیارات ساقط است مراد شامل ارش نیز می شود. بنابراین هم فسخ معامله و هم ارش ساقط می گردد.