قانونگذار در ماده ی یک « قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند » چنین مقرر داشته است: « هرگاه اشخاصی با یکدیگر تبانی کرده و برای بردن مالی که متعلق به غیر است بر همدیگر اقامه دعوی نمایند این اقدام آنها جزء تشبث به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری که به موجب ماده ی 238 قانون مجازات عمومی پیش بینی شده است محسوب و به مجازات مندرج در ماده مزبور محکوم خواهند شد» سوال اول: آیا تحقق جرم فوق منوط به بردن مال می باشد یا صرف تبانی و طرح شکایت کیفری یا دعوی حقوقی به منظور بردن مال غیر کفایت می نماید؟ سوال دوم: در صورتی که صرف تبانی و طرح شکایت موجب اعمال مجازات کلاهبرداری مندرج در ماده یک قانون مجازات تشدید مرتکبان کلاهبرداری و ارتشاء و اختلاس باشد نحوه ی تعیین و اعمال مجازات به چه صورت خواهد بود؟ سوال سوم: آیا در جرم فوق وجود شروع به جرم قابلیت تصور دارد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ مرز بین شروع و اتمام جرم بیان گردد.

عین نظریه اداره کل حقوقی به شماره 7/97/2293 مورخ 1397/9/25 به تایید اکثریت اعضاء هیات عالی نشست قضایی قرار گرفت؛ نظریه مذکور در سه بند به شرح زیر نقل می گردد:

اولا با عنایت به منطوق ماده صرف اقامه ی دعوی یا طرح شکایت کافی برای تحقق جرم می باشد بدون اینکه نتیجه ای در طرح دعوی حاصل شود و مقنن طرح دعوی را در این مورد مصداقی از توسل به وسیله ی متقلبانه دانسته است لذا اقامه ی دعوا که مقدم بر تبانی است برای تحقق جرم کافی است و ضرورتی برای بردن مال غیر نمی باشد نظریه ی مشورتی مورخ 1390/04/28 نیز موید این موضوع می باشد تفسیر دیگر نیز این است که مقنن در این جا صرف تبانی برای بردن مال را جرم انگاری و به عنوان جرم مستقل تعیین نموده است و مصداقی خاص از کلاهبرداری که در ماده یک قانون مذکور بیان شده است را مقنن جرم انگاری نموده مصداقی که در واقع می تواند ارکانش (ارکان تحقق) متفاوت از کلاهبرداری باشد. نظر اکثریت در مورد سوال دوم: از آنجا که مالی در موضوع سوال برده نشده است رد آن در مقام تعیین مجازات نیز منتفی می باشد رای وحدت رویه شماره 594 نیز می تواند موید موضوع باشد. نظر اکثریت در مورد سوال سوم: اگر اقداماتی به عنوان شروع از جمله تنظیم توافق نامه تکمیل دادخواست و مراجعه به دفاتر یا ابطال تمبر و.. . از سوی مرتکب انجام شده باشد این اقدامات می تواند شروع به جرم تلقی شود و لذا امکان تعیین اقداماتی به عنوان شروع به جرم در ما نحن فیه وجود دارد.

اولا ماده ی 238 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 و این ماده واحده مصوب 1307 می باشد و از آنجا که عناصر کلاهبرداری در ماده ی 238 بیان شده در این ماده واحده در مقام رفع ابهام از جهت اینکه اگر وسایلی نظایر شروع (طرح دعوی) نیز موجود باشد این امر نیز می تواند مصداق کلاهبرداری باشد و در این مورد همانند کلاهبرداری باید مالی برده شود که جرم محقق شود. جرم در اینجا مقید به بردن مال است. نظر اقلیت در مورد سوال دوم: با توجه به اینکه وقتی عملی منطبق با کلاهبرداری و به آن بزه ارجاع می گردد آثار و احکام و مجازات های آن نیز همانند آن جرم ارجاع شده است و لذا رد مال نیز در اینجا بایستی مورد حکم قرار گیرد. نظر اقلیت در مورد سوال سوم: عمل مرتکب در این مصداق شروع به جرم است و این شروع به جرم را مقنن جرم تلقی نموده است لذا دیگر شروع به جرم به معنایی که مدنظر است وجود ندارد.