دیوارکشی باغ نه تنها مانع از تداوم تولید بهره برداری نیست بلکه بهینه کردن بخش تولید کشاورزی به شمار می آید و از مصادیق تغییر کاربری محسوب نمی گردد. بنابراین دیوارکشی باغ که مانع از تولید نیست فاقد عنوان مجرمانه است.

آقای م.ک. فرزند ح. به اتهام تغییر کاربری غیرمجاز تحت تعقیب قرارگرفته و به موجب دادنامه شماره 567-30/6/91 شعبه اول دادگاه حقوقی بخش محمدیه و با استناد به ماده 3 اصلاحی از قانون حفظ کار بری اراضی زراعی و باغ ها علاوه بر قلع و قمع بناء احداثی به مجازات جزای نقدی محکوم و رای صادره به موجب دادنامه شماره 687-23/8/91 شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان قزوین تایید و قطعیت یافته است. محکوم علیه ضمن پرداخت هزینه دادرسی و با ارسال لایحه به دیوان عالی کشور و با اعلام این که دیوارکشی اینجانب فقط جهت جلوگیری از ورود افراد ولگرد و حیوانات جهت مراقبت از باغ و محصولات کشاورزی بوده است و هیچ ساخت و سازی در باغ صورت نگرفته است کارشناس رسمی دادگستری هم این موضوع را تایید نموده است و درخواست تجویز اعاده دادرسی نموده است که پرونده در مورخ 12/10/91 به این شعبه ارجاع گردیده است که به شرح آتی اظهارنظر و اتخاذ تصمیم می نماید.

نظر به این که دیوارکشی باغ نه تنها مانع از تداوم تولید بهره برداری نیست بلکه بهینه کردن بخش تولید کشاورزی به شمار می آید و از مصادیق تغییر کاربری محسوب نمی گردد. به همین دلیل بند 6 تبصره 1 دستورالعمل ماده 10 آیین نامه اجرایی قانونی اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1386 هیات وزیران دیوارکشی باغات را از مصادیق تغییر کاربری استثناء نموده و بند 1 دستورالعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز مصوب 1386هیات وزیران نیز دیوارکشی مصداق تغییر کاربری را به اراضی اختصاص داده است و از دیگر سوی قانونگذار تعریف تغییر کاربری را به قید (( مانع از بهره برداری و تداوم تولید)) مقید نموده است ( بند د ماده 1 آیین نامه اجرایی قانون یاد شده و بند 1دستورالعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز) با توجه به مراتب بالا اقدام متهم تغییر کاربری محسوب نمی شود و از آن جا که مجازات مقرر در ماده 3 قانون اصلاحی حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1385 به قیمت روز زمین با کاربری جدید مبتنی است بنابراین مورد از مصادیق بند 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری محسوب و ضمن تجویز اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره 687-23/8/91 شعبه اول دادگاه تجدیدنظر قزوین و مستندا به ماده 274 همان قانون پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارجاع می گردد.
رییس شعبه 33 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
نیازی ـ جعفری