موضوع اعلام خلاف شرع در احکام که مقتبس از فقه است یک تاسیس فقهی است که قانون گذار آن را مورد توجه قرار داده است و درخواست اعاده دادرسی به لحاظ خلاف بین شرع بودن آراء که در اختیار رییس قوه قضائیه قرار گرفته است از موارد اعاده دادرسی متعارف در قانون آیین دادرسی مدنی نیست و مبانی و شروط حاکم بر آن با دیگر موارد اعاده دادرسی فرق دارد. مشخصا مرجع قبول یا رد و رسیدگی مجدد به تقاضای اعاده دادرسی دادگاه صادر کننده رای نیست و رسیدگی به موضوع به دادگاه هم عرض ارجاع می شود. لذا پس از اعلام مخالفت با شرع رای صادره توسط رئیس قوه قضاییه و ارجاع امر جهت رسیدگی مجدد چنانچه موضوع به همان دادگاه صادر کننده رای ارجاع شده و او بر رای خود و عدم مغایرت آن با شرع و قانون تاکید نماید دیوان عالی کشور در مقام فرجام خواهی رای اخیر را نقض و برای رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض ارجاع می دهد.

در تاریخ 8/8/84 آقای ر.ط. به طرفیت 1- دایره سرپرستی دادگستری 2-آقای ع.ط.3- آقای م.ب. دادخواست تقدیم و خواسته را « اعتراض ثالث به دادنامه شماره 248/583 مورخ 21/2/84 صادره از شعبه اول دادگاه حقوقی در پرونده کلاسه 84/696 مبنی بر صدور حکم حجر آقای ع.ط.»; اعلام داشته است. شعبه اول دادگاه حقوقی پس از یک سلسله اقدامات ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه شماره 312/6277 - 21/12/85 نظر به اینکه شعبه چهاردهم دادگاه تجدیدنظر برابر دادنامه شماره 92/1017 - 15/6/84 حکم به رد تجدیدنظرخواهی صادر کرده رسیدگی به اعتراض را در صلاحیت آن شعبه اعلام با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده به شعبه مذکور ارسال می گردد. شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر به موجب دادنامه شماره 38/38-20/1/86 نظر به اینکه در ماهیت حکم حجر اظهار نظر نکرده مستندا به ماده 420 قانون آیین دادرسی مدنی خود را صالح به رسیدگی ندانسته و به صلاحیت شعبه اول محاکم حقوقی اعلام نظر و پرونده به استناد ماده 30 همین قانون به شعبه مزبور ارسال و شعبه مرجوع الیه پس از رسیدگی طی دادنامه شماره 361/3550 - 30/7/86 با توجه به دادخواست تقدیمی و نظریه پزشکی قانونی و طرح دعاوی مرحوم (ع.ط.) و اظهارات شهود در پرونده حقوقی شعبه دوم اعتراض ثالث را وارد دانسته ضمن نقض دادنامه 248/583- 21/2/84 حکم به رد دعوی حجر خصوصا تاریخ قید شده صادر می نماید. خانم ها ع.ر. و ف.ط. از این رای تجدیدنظرخواهی کرده و شعبه 14 تجدیدنظر به مــــوجب دادنــــــامه شماره 8709975133401430 - 27/11/87 تجدیدنظرخواهی را رد و رای معترض عنه را عینا تایید می نماید. با دادخواهی خانم ف.ط. در اجرای ماده واحده قانون اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب دی ماه 85 و آیین نامه اجرایی آن قانون آرای موضوع دادخواهی خلاف بین شرع تشخیص و با اعاده دادرسی موافقت و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صادر کننده حکم قطعی ارسال و شعبه چهاردهم تجدیدنظر استان این بار نیز دادنامه معترض عنه را صحیح دانسته با رد اعاده دادرسی رای به تایید دادنامه شماره 8709975133401430 -27/11/87 صادر می نماید. خانم ف.ط. تقاضای رسیدگی فرجامی نموده پرونده پس از تبادل لوایح به دیوان عالی کشور ارسال و در دستور کار این شعبه قرار می گیرد. سابقه حین شور قرایت می شود.

موضوع اعلام خلاف شرع در احکامی که مقتبس از فقه است یک تاسیس فقهی است که قانون گذار آن را مورد توجه قرار داده است و درخواست اعاده دادرسی به لحاظ خلاف بین شرع بودن آراء که در اختیاررییس قوه قضاییه قرار گرفته است از موارد اعاده دادرسی متعارف در قانون آیین دادرسی مدنی نیست و مبانی و شروط حاکم بر آن با دیگر موارد اعاده دادرسی فرق دارد و صرفا از باب اعاده دادرسی تلقی گردیده است و قانون گذار فقط تشخیص خلاف بین شرع بودن آراء را توسط رییس قوه قضاییه به منظور توجیه رسیدگی مجدد یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب نموده است و ذیل بند یک بخش نامه شماره 3137/87/1 مورخ 27/3/87 صادره از قوه قضاییه دلالت بر این دارد که بخش نامه مدخلیتی در مقررات آیین دادرسی مدنی در مورد اعاده دادرسی متعارف قانونی ندارد و چون موضوع خلاف شرع بودن آراء یک تاسیس خاص فقهی و حقوقی است طبق ملاک متخذه از قوانین منسوخ و غیر منسوخ راجع به مرجع صالح رسیدگی به این موضوع مانند ماده 18 سابق از قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و مواد 327 و 328 و ماده 412 ( منسوخ) از قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه رسیدگی کننده به اشتباه خلاف بین شرع دادگاه صادر کننده رای نبوده است؛ به علاوه شرعا هم در صورت وجود خلاف بین شرع قاضی دیگر باید در رای صادره بازنگری کند و آن به معنی دادگاه هم عرض دادگاه صادر کننده رای است به همین لحاظ رییس قوه قضاییه وقت هم طبق بند 5 بخشنامه مذکور در مواردی که شعب تشخیص دیوان عالی کشور قرار رد تجدیدنظرخواهی فوق العاده (با تایید رای یا بدون آن) را صادر می کرد مرجع صالح به رسیدگی به اعلام اشتباه را دادگاه هم عرض شعبه صادر کننده رای تجدیدنظر خواسته تعیین نموده است و در پرونده مطروحه فعلی هم ریاست محترم قوه قضاییه درخواست رسیدگی توسط مرجع صالح را کرده است و آن شعبه دیگری از محاکم تجدیدنظر استان است نه دادگاه صادر کننده رای. نظر به مراتب یاد شده چون شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان مرقوم صالح به رسیدگی به موضوع یاد شده نبوده است - مستندا به مراتب فوق الذکرو بند (ب) ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه دیگری از دادگاه های تجدیدنظر استان ارجاع می گردد.
رییس شعبه 3 دیوان عالی کشور- مستشار
غفار پور - سواد کوهی فر