در صورت اختلاف زوجین در نوع عقد اصل بر دوام است و مدت داشتن قیدی اضافه است که باید ثابت شود.

درتاریخ 3/11/89 خانم ن.ع. با وکالت آقای الف.ر. وکیل پایه یک دادگستری دادخواستی به طرفیت خانم ها و آقایان 1- ز. 2- ز. 3- ف. 4- م. 5- ی. 6- الف. همگی ر. فرزند مرحوم س. 7- الف.ط. زوجه متوفی به خواسته صدور حکم بر ثبوت رابطه زوجیت دایم فی ما بین مورث خواندگان با موکله تقدیم دادگستری مرند نموده و با استناد به مدارک پیوست خلاصتا توضیح داده که موکله حدود 35 سال است با مورث خواندگان در شهرستان مرند روستای زال در زیر یک سقف زندگی می نمایند که زوجه دایمه مورث خواندگان بوده است در حالی که خواندگان منکر رابطه زوجیت دایمی ایشان می باشند واز ادای حق و حقوق موکله استنکاف می نمایند تقاضای رسیدگی و استماع شهادت شهود و تحقیق محلی و نهایتا صدورحکم شایسته را دارد. رسیدگی به شعبه سوم دادگاه حقوقی شهرستان مرند ارجاع شده واین دادگاه به تاریخ 12/2/90 جلسه رسیدگی با حضور وکلای طرفین که آقای ح.ق. وکالت نامه خود را به وکالت از خواندگان تقدیم نموده است تشکیل گردیده نخست وکیل خواهان اظهار داشته موکله حدود 35 سال قبل از مورث خواندگان عقد دایمی نکاح را منعقد نموده از آنجاکه اصل سند مفقود گشته مجددا حدود 7 سال پیش محتوای کپی تقدیمی با انگشت طرفین ( خانم ن. و س. ر. ) تایید شده است که شهود نیز ذیل آن را امضاء نموده اند و.. . در طول مدت 35 سال در روستای زال از توابع شهرستان مرند با همدیگر زندگی می نمایند که تمام اهالی روستای زال شاهد قضیه هستند. خواندگان محترم اعتقاد به نکاح موقت دارند یعنی در اصل نکاح اختلافی نیست بلکه در دایم وغیردایم بودن آن اختلاف است که مدعی زن.. . مطابق فتوای تقدیمی فقها ادعای خواهان با توجه به شیاع در روستا و اطلاع اهالی روستا از دایم بودن عقد تقاضای مداقه و استماع اظهارات شهود را دارد. وکیل خواندگان اظهارداشته مطالب به شرح لایحه دفاعیه تقدیمی است ( لایحه تقدیمی در 9 برگ می باشد و مستندات ابرازی وکیل زوجه عبارت از کپی عقدنامه و استفتاییه مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی است که همان فتوای فقهای مشهور است ) دادگاه باتوجه به اینکه وکلای طرفین اختلاف در نوع عقد نکاح دارند که موقت است یا دایم از شهود ساکن روستای زال تحقیق به عمل آورده که شاهد اول به نام آقای ع.ی. متولد 1316 خیاط اظهار داشته: من می دانم این خانم زوجه آقای س. بوده اما نمی دانم عقد دایمی بوده است یا غیردایمی بوده است و قبل از انقلاب ازدواج نموده اند. شاهد دوم به نام آقای الف.ط. متولد 1311 شغل بازنشسته بمانند اظهارات شاهد اول ادای گواهی نموده و اینکه فقط می داند 35 سال همسر ایشان بوده است ویک-سال هم به مغان برده در همانجا زندگی کرده اند وشاهد سوم آقای م.م. 75 ساله بازنشسته اظهارداشته: من نمی دانم عقد دایمی بوده است یاغیر دایمی بوده است منتها در منزل امضاء وانگشت زده اند که زن وشوهر می باشند ) دادگاه با توجه به اظهارات شهود فوق الذکر که نتوانسته اند شهادت بدهند که عقد دایمی است و یا منقطع می باشد و فقط شهادت داده اند که زن و شوهر بوده اند فلذا مستندا به ماده 270 قانون آیین دادرسی مدنی قرار اتیان سوگند صادر و مقرر داشته دفتر وقت رسیدگی تعیین و وکلای طرفین و زوجه برای اتیان سوگند دعوت شوند و در اخطاریه قید گردد پاک بیایند که با تشکیل جلسه مورخه 12/4/90 به دلیل ذکر شده در صورتجلسه رسیدگی غیرممکن اعلام و جلسه تحلیف خواهان تجدید گردیده و در این خلال از جانب زوجه مرحوم س. علاوه بر وکالت آقای ت.و. وکالت آقای ع.ف. مجتمعا و منفردا اضافه گردیده و آقای ح.ق. را که قبلا با وکالت در توکیل مصوب نموده بوده است عزل می نماید. همچنین از جانب آقای ت.و. احدی از وکلای خانم ط. لایحه ای تقدیم و طی آن ضمن اعتذار از عدم امکان حضور در جلسه اتیان سوگند موکله اش خانم ط. متذکر گردیده که ( در مسایل حکمی قسم وجود ندارد و قسم در مسایل موضوعی است و خواسته خواهان با قسم قابل اثبات نیست فلذا استدعا دارد تصمیم قانونی اتخاذ فرمایید ) مآلا جلسه اتیان سوگند به تاریخ 26/6/90 آماده اجرای قرار مرقوم گردیده و آقای الف.ر. وکیل خانم ن.ع. اظهارداشته موکله حاضر برای اداء سوگند می باشد و وکیل خوانده خانم ط. ( آقای ف.) اظهار داشته سوگند در جهت اثبات موضوع است [نه] حکم و سپس خانم ن.ع. در پاسخ به سوال دادگاه در مورد آمادگی برای اتیان سوگند در مقابل قرآن به وحدانیت خداوند متعال بر دایمی بودن عقد اظهار داشته ( بلی سوگند یاد می کنم که عقد ما با مرحوم س.ر. عقد دایمی بوده است ) و در پایان جلسه دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 860 - 26/6/90 با توجه به جاری شدن مقررات سوگند طبق فتاوای فقهاء حکم بر اثبات زوجیت دایمی خواهان با مرحوم س.ر. فرزند ن. به شماره شناسنامه 3133 متولد 1314 صادر و اعلام می دارد. وکلای خانم الف.ط. نسبت به دادنامه فوق الذکر تجدیدنظرخواهی نموده اند و ضمن تکرار ایراد عدم وجود جایگاهی برای قسم در مانحن فیه بیان داشته اند استناد دادگاه محترم به مجمع المسایل مرحوم فاضل لنکرانی قانونی نیست چرا که اولا در موقت بودن عقد تجدیدنظرخوانده شکی وجود ندارد و اسناد و دلایل پیوست پرونده است ثانیا مورث موکل فوت نموده ثالثا عقدنامه ای از سوی تجدیدنظرخوانده پیوست پرونده شده که اصل آن ارایه نگردیده و در این عقدنامه به مدت یک سال اسارت رفته است فلذا آنچه که مسلم است رابطه زوجیت با قسم قابل اثبات نیست به ویژه که یکی از طرفین عقد فوت نموده و اسناد و مدارک بر موقت بودن عقد دلالت دارد که هیچ یک از این ها توسط دادگاه محترم بدوی مورد لحاظ قرار نگرفته و از این حیث در دادنامه بدوی حقوق موکله تضییع شده [و] استدعای نقض آن را دارند. از ناحیه آقای الف.ر. وکیل خانم ن.ع. نیز لایحه ای واصل و خلاصتا پاسخ داده ازدواج مرحوم س. با موکله در روستای زال محل سکونت مشارالیها در 35 سال قبل اتفاق افتاده و نامبرده قبل از ازدواج با آن مرحوم همسر عموی آقای س. بوده که فوت کرده و چون مرحوم س. با خانواده خود در مرند اختلاف داشته به روستای زال رفته و با همسر عموی خود ازدواج نموده که اهالی روستا از این موضوع با خبرند و بنده هم در طول مدت اقامتی که حدود 25 [سال] در روستا مزبور داشتم آنها را زن وشوهر قانونی می دانستم و شهود نیز رابطه زن و شوهری آنها در روستا را تایید کرده اند و فقط یک سال به مغان رفته و در آنجا زندگی کرده اند و در سند عقدنامه ابرازی که کپی از نسخه اصل است که به دادگاه ارایه شده برای زوجیت مدتی قید نشده و ادعای اینکه نسخه اصل آن وجود ندارد کذب محض است و برخلاف ادعای یک ساله بودن عقد زوجین به مدت 35 [سال] در کنار یکدیگر در روستای زال زندگی کرده اند و مدت یک سالی که در عقدنامه ذکر شده مربوط به تاریخ پرداخت مهریه بوده و شایان عرض است مورث تجدیدنظرخواهان ها سند نکاحیه عادی مذکور را حسب اعلام خود نزد شهود مفقود نموده بود که مجددا در روی سند عادی کپی شده در منزل شاهد م.م. تعرفه شده در برگ 38 پرونده اثر انگشت خویش ( هردو ) را در محضر شهود تکرار وتسجیل نموده اند که با توجه به اینکه انگشت زدن وی بر روی کپی آن دلیل بر قبول محتوای سند مذکور دارد حکایت از دایمی بودن عقد را داشته و دارد و اختلاف اساسی در اصل زوجیت 35 ساله نبوده بلکه در دوام وانقطاع آن بوده که به جهت آن اقدام به اتیان سوگند گردیده است تا اختلاف فیصله یابد و با توجه به استفتاآت قضایی انجام شده از سوی معاونت آموزش قوه قضاییه از متون فقهی و فتاوای فقهاء و مراجع عظام مضبوط در پرونده و مداقه در شرح لمعه و تحریرالوسیله که همگی متفق القول و نظریه مشهور فقهای امامیه نیز اذعان دارند که در صورت اختلاف در نوع عقد ادعای مدعی دوام عقد با ادای سوگند مقدم بر ادعای مدعی انقطاع است و این مطابق موازین شرعی و قانونی است تقاضای تایید دادنامه بدوی را دارند. با ارجاع رسیدگی به شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی این دادگاه در وقت اداری با بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 1143- 27/9/90 اعتراضات عنوان شده را وارد ندانسته و دادنامه بدوی را تایید نموده است. نسبت به این دادنامه در مهلت مقرر قانونی از ناحیه آقای ت.و. وکیل خانم الف.ط. فرجام خواهی شده و اعتراضات وی و نیز جوابیه وکیل خانم ن.ع. همان است که در مراحل قبلی بیان شده است و در لایحه جوابیه ای نیز به این نکته اشاره شده که ادعای این است که اصل سند نکاحیه ارایه نشده کذب محض است چرا که در جلسه دادرسی مورخه 26/6/90 که همکار دیگر بنام آقای ف. حضور داشتند اصل سند جهت رویت ایشان و دادگاه محترم ارایه شده است. با وصول پرونده به دیوان عالی کشور و ارجاع آن به این شعبه اینک هیات شعبه در تاریخ فوق تشکیل [گردیده] است و پس از بررسی محتویات پرونده و قرایت گزارش آقای نآیینی و انجام مشاوره چنین رای می دهد.
نظریه اقلیت = دادنامه فرجام خواسته از حیث نقص در اجرای قسم مخدوش است زیرا در صفحه 73 پرونده بدوی درجلسه مورخ 26/6/90 آمده است « بلی سوگند یاد می کنم که عقد ما با مرحوم س.ر. عقد دایمی بوده است »; قضات محترم مستحضرند که طبق ماده 281 قانون آیین دادرسی مدنی سوگند باید با لفظ جلاله ( والله بالله تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان ها باشد جمله به کار رفته از سوی خانم مشارالیها نه لفظ جلاله مذکور است و نه نام خداوند متعال به زبان مثلا فارسی است بلکه اعلام آمادگی برای اتیان سوگند است ولی سوگند اجراء نشده است علی هذا عقیده دارم رای فرجام خواسته نقض و پرونده به همان شعبه جهت رفع نقص مذکور ارسال گردد.
مستشار - جعفرالهی

رای اکثریت = اولا هرچند که ایراد وکلای فرجام خواه به اعمال مقررات سوگند ( صرفنظر از اینکه فرجام خوانده صیغه سوگند جاری نساخته است ) در موقع اختلاف جهت تشخیص دوام و عدم دوام زوجیت وارد نیست و قاعده کلی آن است که عقد نکاح زوجین به همان نحوی که جاری شده است نافذ است و قصد دوام یا انقطاع توسط هر یک از زوجین پس از جاری شدن صیغه عقد موثر نیست و اصل عملی استصحاب اقتضاء می کند که قید انقطاع به هنگام جاری شدن صیغه صورت نگرفته باشد و عقد واقع شده با صیغه عقد دایمی جاری شده باشد به این جهت هر یک از زوجین که مدعی دوام است ادعای وی مطابق با مقتضای اصل عملی مزبور است که به معنی آن است که وی منکر ادعای وجود قید مدت است فلذا قسم یاد کردن منکر منطبق با شرایط مدعی دوام است که به همین لحاظ.. . بر اساس مقدم بودن قول مدعی دوام به انضمام قسم وی فتوای مشهور فقهای عظام است که روایتی هم به همین فتوی وارد شده است واین مسیله هم از مقوله اختلاف در موضوعات است نه احکام زیرا هر چند زوجیت دایمی یا انقطاعی از نوع احکام است اما از احکام وضعییه است نظیر طهارت و نجاست و جنابت که وجود خارجی آنها در عالم اعتبار از مقوله مصادیق است که در صورت شک در حالت سابقه استصحاب بقاء حالت سابقه جاری می شود و این همان موضوع اختلافی است که در مانحن فیه نیز مطرح و حکم قاضی نیز برای فیصله دادن به همین اختلاف در امری خارجی و نه در اصل حکم و فتوا بوده و نظیر اختلاف در وجود و عدم است و این که آن نیز وجود اعتباری و مصداقی دارد و قابل دوام و شک در اصل وجود و یا بقاء آن خواهد بود و نتیجتا اینکه کلی[ت] مسیله قابل شک و تردید نمی باشد اما آنچه که محل بحث است آن است که در موردی نظیر مانحن فیه چنانچه اختلافی فیمابین زوجین در دوام و انقطاع پیش نیامده باشد و زوجین با یقین به تحقق یکی از دو مقوله زوجیت مزبور با یکدیگر زن وشوهر شده اند و پس از فوت یکی از آن دو و یا هر دوی آنها وراث هر یک از آن زن و شوهر و یا یکی از آنها در اینکه ازدواج مزبور دایمی بوده و یا انقطاعی اختلاف کردند این چنین دعوایی بی ارتباط با قضیه اختلاف خود زوجین درباره نحوه صیغه جاری شده موضوعا و حکما خواهد بود ثانیا حقیقت اختلاف در ما نحن-فیه این است که آیا زوجیت دایمیه فیمابین زوجین موصوف محقق گردیده است یا خیر؟ زیرا آنچه که پس از فوت زوج و پرداخت حق و حقوق زوجیت زوجه توسط زوج قابل توجه و مورد نظر مدعیه زوجیت دایمی است همان حقوق ارثیه است که زوجیت انقطاعی در آن نقشی ندارد و وراث متوفا نیز به جز انکار زوجیت ادعایی نظری به اثبات زوجیت انقطاعی ندارند و چنانچه برای نفی زوجیت دایمی ناگزیر به اقامه دلیل بر تحقق زوجیت موقت فیمابین مورثشان و مدعیه بوده باشند می توانند به عنوان مدعی زوجیت انقطاعی اقامه دلیل نمایند که در این زمینه بذل عنایت ننموده و اهتمامی نداشته اند و به این ترتیب آنچه که در مانحن فیه موضع عنایت طرفین و مطمح نظر است ثبوت و عدم ثبوت نکاح دایمی است که طرح دعوی به طرفیت شخص زوج صورت نگرفته بلکه علیه وراث وی اقامه گردیده و آنان جز آنچه که اظهار داشته اند هیچ گونه اطلاعی از زوجیت دایمی ندارند و حسب بیانات اخیر وکیل فرجام-خوانده آقای الف.ر. عدم ارتباط مرحوم س. با خانواده خود در مرند و زندگی با همسر بعدی خود در روستا نشانه آن است که آنان به بیش از زوجیت موقتی همسر و پدر و فرزندانشان با خانم ع. در روستا باور دیگری ندارند و یا اگر آنها هم باور کرده باشند که زوجیت آنان در روستا به غیر از دایمی نمی-توانسته باشد باز هم به خوداجازه نمی دهند که دوام زوجیت را تایید نمایند بنابراین در چنین شرایطی بحث در وجود و عدم زوجیت دایمی است که جز از طریق اقامه بینه و حجت شرعی طریق دیگری از برای اثبات آن به نظرنمی رسد و حاکم در هر حال مکلف به انشاء حکم بر اساس قطع و یقین عرفی بر وقوع واقعه ادعایی است مگر در مواردی که از برای اعمال مقررات سوگند منکر طریقی مفتوح بوده باشد و در هر دو فرض فوق به هر حال نحوه انشاء رای وفق موازین قضایی مشخص و معلوم است ثالثا در دعوای مطروحه آنچه که در درجه اول از اهمیت است مدرک ارایه شده جهت اثبات زوجیت دایمی است که به جز اثر انگشتهای مخدوش در آن سند سایر محتویات ورقه مزبور اعم از نوشته متن و حواشی آن قابل کارشناسی است که به کلی مغفول عنه قرارداشته است و از طرفی دیگر ارتباطات مرحوم س. و همسرش با خانواده خود در مرند و به عکس رابطه آن خانواده با پدرشان در روستا مورد تحقیق و بررسی قرار نگرفته و بعید به نظر می رسد که فرزندان آن مرحوم اطلاع از نوع عقد پدرشان با خانم خود در روستا را از پدرخود نداشته باشند و همچنین خانواده خانم ن.ع. و خویشان نزدیک به وی ندانسته باشند که زوجیت آنها از نوع دایمی بوده است یا خیر؟ و اینکه عقد را چه کسی خوانده و عقدنامه را چه کسی نوشته و شهود چه اشخاصی بوده اند و جریانات ازدواج آنها به چه کیفیتی صورت گرفته ومسلما با اقدام به انجام تحقیقات تا روشن شدن و کشف حقیقت کامل امکان پذیر بوده و نمی بایست با استماع گواهی سه گواه غیرمطلع از اهالی روستای زال بر این باور شد که واقعا اهالی روستا اعم از خویشان و آشنایان و غیره هم به همین اندازه اطلاع ناقصی از زندگی خانوادگی زوجین داشته باشند تا زمینه عدم وجود بینه و دلیل قاطع قابل احراز بوده باشد فلذا اشکال عمده در جریان دادرسی در این پرونده آن است که رسیدگی جهت ارایه دلیل قاطع اثباتی به نحو ناقص صورت گرفته و می بایست مدعی زوجیت دایمی کلیه دلایل و مدارک خود را به نحو دایم و اکمل ارایه می نمود و بدون انجام رسیدگی کامل به مقررات سوگند استناد نمی گردید چنانچه اگر اختلاف از نوع اختلاف زوجین در زوجیت دایمی فعلی و یا انقطاعی فعلی و تا مدت معینی هم می بود با مقداری که از ناحیه دادگاه بذل جهد گردیده است کفایت رسیدگی را به نحو کامل نمی نمود فلذا دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی مجددا به شرح مراتب فوق و هرگونه اقدامی که موثر تشخیص گردد به همان دادگاه محول می گردد.
رییس شعبه 22 دیوان عالی کشور - عضومعاون
غروی نآیینی - اعتماد