تجدیدنظرخواهی مطروحه از ناحیه تجدیدنظرخواهان ها آقایان و خانم ها الف.ل. و... به طرفیت تجدیدنظرخوانده آقای ر.س. و با وکالت آقای س.ت. و نسبت به دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره 00392مورخ 1393/5/28 شعبه 32 محترم دادگاه عمومی حقوقی تهران که بر صدور قرار رد دعوی بدوی تجدیدنظر خواهان ها به خواسته الزام تجدیدنظر خوانده به
تخریب و نوسازی ملک (به نشانی تهران.. .) و با احتساب خسارات دادرسی و به علت آنکه ماده 13 قانون تملک آپارتمان مقرراتی را در خصوص نوسازی آپارتمان های مسکونی و در صورت استنکاف برخی از مالکین واحدهای ساختمانی بیان داشته و مقررات مذکور تسری به ساختمان هایی که کاربری تجاری و دارای مغازه تجاری باشند ندارد و از آنجا که خوانده بدوی در مغازه (واحد تجاری) خود مشمول کسب و کار بوده و الزام وی به تعطیلی محل کار فاقد محمل قانونی است اشعار داشته با هیچیک از شقوق مقررات قانونی موضوع ماده 348
قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مطابقتی نداشته و مشروح لایحه تجدیدنظرخواهی نیز متضمن جهت یا جهات قانونی نقض نبوده و مفاد آن که فاقد تقیید به هرگونه ادله شرعیه یا قانونیه است موثر در مقام نقض نمی باشد. همچنین بر نحوه رسیدگی مرجع محترم نخستین خدشه و منقصتی وارد نیست و دادنامه در نتیجه و اساس مطابق موازین و مقررات قانونی و محتویات و مستندات پرونده اصدار یافته و در مجموع دلیلی شرعی یا قانونی بر نقض آن تقدیم و ارایه نگردیده؛ زیرا اولا: تجدیدنظرخواهان ها با عدم توجه به مقررات قانونی موضوع ماده 348 قانون پیش گفته دعوی مربوطه خویش را مقید به هیچیک از جهت یا جهات قانونی نقض ننموده و نه تنها در دادخواست حاوی دعوی مارالبیان همچنین در لایحه اعتراضیه نیز مراتب دعوی مطروحه را مقید به جهات قانونی اعتراض نداشته و به صرف ابراز ادعای بلاجهت و بلادلیل و صرف انتفاع و استفاده از ظرفیت تجدیدنظر خواهی بسنده و اکتفا نموده که به ترتیب مبینه دعوی مرقوم فاقد موقعیت قانونی گردیده و صرف نظر از آن ثانیا: صرفنظر از استدلال مرجع رسیدگی بدوی در عدم قبول و عدم پذیرش دعوی بدوی تجدیدنظر خواهان ها استدلال مرقوم قابل اصلاح بوده چه اینکه مطابق مقررات قانونی موضوع ماده 1 قانون تملک آپارتمانها مصوب 1343 با الحاقات و اصلاحات مربوطه مقررات قانونی موضوعه مرقوم راجع به کلیه محل های
کسب و پیشه و سکنی مقرر گردیده و شامل هر دو موضوع بوده و این مهم در نظریه شماره 7/7255 مورخ 1380/8/2 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه ملحوظ و منعکس می باشد. لذا استدلال مرجع رسیدگی نخستین از حیث آنکه مقررات یاد شده مشمول واحدهای تجاری که در آن به کسب و کار مشغول می باشند نخواهد شد مخالف صریح مقررات یاد شده بوده و در فرض معنونه ممنوعیتی برای طرح و اقامه دعوی بدوی برای خواهان ها وجود نداشته و استدلال مذکور از این حیث مستلزم اصلاح بوده؛ زیرا نحوه اقدام و طرح و اقامه دعوی بدوی مشارالیهم در اساس مطابق موازین و مقررات قانونی قرار نداشته و از این حیث و با اصلاح جهت رای (قرار) معترض عنه دعوی نامبردگان قابلیت استماع را دارا نبوده؛ چه اینکه ثالثا: مطابق مقررات قانونی موضوع ماده 13 الحاقی 1376/3/11 قانون صدر الذکر در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان به پایان رسیده و یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی بوده و اقلیت مالکان قسمتهای اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند آن دسته ازمالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند می توانند بر اساس حکم دادگاه با تامین مسکن استیجاری مناسب (و با تعمیم آن به واحد تجاری به استناد ماده 1 قانون مرقوم) و برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری می ورزند نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام نمایند و همچنین راه حل محاسبه هزینه های مصروفه را نیز معین و پیرامون انتخاب هییت سه نفره کارشناسی نیز مقرر داشته در صورت عدم توافق مالکان در انتخاب کارشناسان وزارت مسکن و شهر سازی با درخواست مدیر یا هییت مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یاد شده خواهد کرد؛ که در ما نحن فیه خواهانهای بدوی با تغافل کامل از مقررات یاد شده چنین مبادرتی را به عمل نیاورده و نظریه هییت سه نفره کارشناسی مرقوم را اخذ نداشته و بدون توجه به ماهیت غیر ترافعی موضوع و بلادلیل با مراجعه به حوزه 56 مجتمع شماره 2 شورای حل اختلاف تهران مبادرت به اخذ نظریه کارشناسی منفرد و آن هم در مقام تامین دلیل نبوده که به هیچ وجه موثر در مقام نمی باشد و از این حیث دعوی بدوی و خواسته آن فاقد موقعیت قانونی و در وضعیت غیر قابل استماعی قرار داشته؛ مضافا آنکه خواهان های بدوی به نحو عجیبی و در دادخواست 1393/3/11 حاوی دعوی مرقوم پلاک ثبتی واحدهای ملکی خویش را تعرفه داشته که هیچیک مطابق مستندات ابرازی نبوده و از آن حیث نیز مرتکب سهو و غفلت در تعرفه پلاک های ثبتی مربوطه شده از طرفی به طور دقیق و غیر مبهم معلوم و مشخص نداشته که کل ملک مورد ادعا شامل چند واحد بوده و آیا به غیر از طرفین صحابه دعوی مالک یا مالکین دیگری در آن مالکیت داشته یا خیر؟ که از این حیث نیز دعوی مطروحه با ابهامات اساسی مواجه بوده. مضافا آنکه موضوع تبصره 2 ذیل ماده 13 قانون مذکور در دعوی بدوی مورد تقاضا قرار نگرفته و در وضعیت مبینه صدر الاشعار نیز فعلا و در مانحن فیه قابلیت طرح را دارا نبوده. بناء علیهذا و با عنایت به مراتب معنونه مارالذکر دادگاه دعوی تجدیدنظرخواهی ابرازی بلاجهت و بلادلیل مطروحه را وارد و موجه ندانسته و بدوا به استناد مقررات قانونی موضوع ماده 355
قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی با اصلاح جهت و علت قرار معترض به شرح مار الوصف به فقدان موقعیت قانونی خواسته دعوی بدوی به علت غیر قابل استماع بودن آن به انگیزه عدم جری مقررات آمره قانونی موضوع ماده 13 الحاقی قانون تملک آپارتمانها به استناد مواد 2 و 3 و بندهای 7 و 8 ذیل ماده 84 قانون صدر الذکر و در نتیجه فقدان موقعیت قانونی و غیر قابل استماع بودن خواسته دعوی مرقوم سپس ضمن رد تجدیدنظرخواهی مطروحه در نتیجه و اساس و با اصلاح معموله در جهت و علت قرار معترض عنه دادنامه تجدیدنظر خواسته را اصلاحا تایید و استوار می نماید. رای دادگاه قطعی است.
رییس و مستشار شعبه 25 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
طاهری - توحیدی