صرف نگه داری قوطی افشانه اشک آور که محتوای آن خالی باشد جرم محسوب نمی شود.

مفاد لایحه تقدیمی محکوم علیه آقای م. و ضمایم پیوست آن دلالت دارد که به شرح بخشی از دادنامه شماره 0054-11/10/90 صادره از شعبه 28 دادگاه انقلاب اسلامی تهران به اتهام خرید و نگه داری 2 قبضه سلاح شکاری ساچمه ای دولول 2 قبضه سلاح بادی ورزشی کالیبر 5/4 مارک فینورک بایو 2 قبضه سلاح تپانچه بادی ورزشی کالیبر 5/4 مارک P200 والتر 228 عدد فشنگ گازی ژ3 یک قوطی افشانه اشک آور خالی 3 فشنگ شکاری ساچمه ای نمره 5 کالیبر 12 و 2 تیر فشنگ گازی آموزشی ژ3 به نحو غیرمجاز تحت تعقیب کیفری قرار گرفته است. دادگاه با توجه به گزارش مامورین انتظامی و کشف سلاح ها و مهمات مکشوفه و اقرار متهمان به خرید و فروش و نگه داری سلاح و مهمات غیرمجاز بزهکاری نامبرده را محرز تشخیص در خصوص سلاح های شکاری و مهمات مستند به بند الف ماده 5 قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیرمجاز 18/07/90 به تحمل دو سال حبس با احتساب ایام بازداشت قبلی و در خصوص نگه داری قوطی افشانه به استناد بند ت ماده 6 قانون مذکور به تحمل 6 ماه حبس محکوم می نماید. با اعتراض تجدیدنظرخواهی محکوم علیه شعبه 36 دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه شماره 1540-24/12/90 با رد آن به استناد بند الف ماده 257 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری به لحاظ وضع خاص نامبرده و این که مستحق تخفیف می باشد. با استناد به تبصره 2 ماده 22 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و مجازات دو سال حبس نامبرده را به 6 ماه و مجازات شش ماه حبس وی را به پرداخت مبلغ یک میلیون ریال جزای نقدی تبدیل و با اصلاح مذکور رای تجدیدنظرخواسته را تایید می نماید. پس از آن محکوم علیه از طریق دیوان عالی کشور درخواست اعاده دادرسی می نماید. شعبه ششم دیوان به موجب دادنامه شماره 536-07/0/91 با توجه به نامه مورخ 01/10/90 فرمانده ناحیه مقاومت بسیج.. . به شعبه 28 دادگاه انقلاب اسلامی در مورد مجاز بودن محکوم علیه در حمل قوطی خالی افشانه گاز اشک آور و فشنگ آموزشی ژ3 با پذیرش درخواست نامبرده و تجویز اعاده دادرسی رسیدگی مجدد در شعبه هم عرض را مقرر می نماید. این بار پرونده در شعبه 54 تجدیدنظر تهران مورد رسیدگی واقع شعبه مذکور در این راستا دادنامه شماره 1217-29/11/92 صادر می نماید لکن مفاد دادنامه متضمن قبول یا رد درخواست اعاده دادرسی نیست. محکوم علیه مجددا با تقدیم لایحه ای که هنگام شور قرایت می گردد به همان جهات سابق و این که شعبه 54 تجدیدنظر در خصوص تجویز اعاده دادرسی اظهارنظر ننموده است از محضر ریاست محترم دیوان عالی کشور تقاضای اعاده دادرسی می نماید. پس از ثبت در دبیرخانه دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است.

درخواست اعاده دادرسی محکوم علیه آقای م. نسبت به دادنامه شماره 1540-24/12/90 صادره از شعبه 36 دادگاه تجدیدنظر تهران و نیز دادنامه شماره 1217-29/11/92 صادره از شعبه 54 تجدیدنظر مآلا وارد است. زیرا قطع نظر از آن که شعبه 54 به عنوان مرجع هم عرض رسیدگی کننده با وصف تجویز اعاده دادرسی توسط شعبه ششم دیوان عالی کشور در خصوص درخواست اعاده دادرسی مبنی بر پذیرش و یا رد آن صریحا اظهارنظری ننموده است و صدور رای به نحو مذکور مطابق با اصول و قواعد آیین دادرسی مربوطه و شان محاکم در نحوه صدور آراء نیست. مع الوصف با توجه به این که سلاح های مکشوفه و مهمات آن (فشنگ ها) از ید محکوم علیه از نوع شکاری و یا بادی و جنگی ورزشی بوده که به نحو غیرمجاز نگه داری و یا خرید و فروش شده است از مصادیق بند الف ماده 6 قانون مجازات اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیرمجاز 1390 می باشد لذا تعیین مجازات وفق بند الف ماده 5 قانون مذکور که ناظر به قاچاق سلاح های مذکور است واجد اشکال و نامتناسب می باشد. در ثانی صرف نگه داری قوطی افشانه اشک آور که خالی از محتوی بوده مطابق با قانون یاد شده جرم تلقی نشده است و به لحاظ رعایت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها تعیین مجازات جزای نقدی و جرم انگاری آن صحیح نبوده است به لحاظ مراتب و تطابق تقاضا با بند 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری ضمن تجویز اعاده دادرسی به استناد ماده 274 قانون مذکور پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض محاکم تجدیدنظر تهران ارجاع می گردد. ضمنا توجه دادگاه را به رای وحدت رویه شماره 727-21/09/91 هییت عمومی دیوان عالی کشور نیز جلب می نماید.
رییس شعبه سی وپنجم دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
سیدکریمی ـ حیاتی