چنانچه خواهان حق داشته باشد به نحو تخییری هم به دادگاه و هم به مرجع داوری رجوع کند پس از مراجعه به دادگاه دیگر حق مراجعه به داوری را ندارد و در صورت صدور رای توسط داور این رای اعتبار ندارد.

در خصوص دعوی 1- خانم س.الف. 2- ف.م. و آقایان 3- م. 4- ر.م. به طرفیت آقای ف.خ. فرزند الف. به خواسته مطالبه خسارات از خوانده موضوع بند 11 قرارداد پیمانکاری مورخ 14/4/90 به میزان روزانه 000/500/2 ریال از تاریخ 4/7/92 لغایت صدور حکم مقوم به 000/000/51 ریال به انضمام خسارات دادرسی. مختصر ادعای خواهان ها بدین شرح است: طبق قرارداد مشارکت در ساخت مورخ 14/4/90 جهت ساخت ملک در اختیار خوانده و شریکش آقای الف.ح. قرار گرفت تا با رعایت تمامی موازین قانونی نسبت به اخذ مجوز و عملیات تخریب و ساخت وساز و اخذ پایانکار و.. . اقدام نماید. پس از خاتمه مراحل ساخت و تسلیم واحدها متوجه عدم امکان اخذ پایانکار در شرایط کنونی از ناحیه سازندگان گردیدم و در زمان معین مقرر در قرارداد و توافقات مربوط برای اخذ پایانکار و صورت جلسه تفکیکی تخلف صورت گرفته و این بند از قرارداد به داوری محول نشده است و دفاعیات خوانده ارتباطی به مالک یا شرایط قراردادی موضوع مسیولیت وی ندارد و خواهان اضافه نمودند که دیگر شریک خوانده در ساخت مراتب تخلف را پذیرفته و توافق با مالکین حاصل شده است و رسیدگی و صدور حکم مورد تقاضاست. خوانده در دفاع مرقوم داشت: ساختمان در تاریخ 4/4/92 تحویل طرف اول قرارداد شد ولیکن به علت تعیین وضعیت قطعه مجاور که از شهرداری خریداری شده و در حریم و بستر رودخانه قرار گرفته نتوانستیم مانع سازمان آب را رفع کنیم و سند نیز آماده نگردیده است. دادگاه نظر به اینکه مستندات پیوست دادخواست ازجمله تصویر مشارکت قرارداد ساخت دلالت بر وجود قرارداد مشارکت فی مابین متداعیین داشته و مفاد و مدلول صریح قرارداد استنادی مصون از هرگونه تعرض باقی مانده و به اصالت آن خدشه ای وارد نشده است و مطابق بند 2 ماده 11 قرارداد مزبور نقل و انتقال سند مشخص گردیده است و در صورت تخلف هر یک از طرفین مکلف است 000/000/5 ریال به طرف مقابل بپردازد و به حکم قانون قراردادهای حقوقی مادام که برخلاف قانون نباشد بین کسانی که آن را منعقد نموده اند لازم الاتباع بوده و آنان را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده و یا به موجب عرف عادت و یا قانون از عقد حاصل می شود ملزم می نماید و در مانحن فیه خوانده دعوی متعهد گردید تا در زمان مقرر نسبت به نقل و انتقال سند مورد تنازع به سیاق قراردادی اقدام نماید و به صراحت قانون مدنی اگر کسی تعهد اقدام به امری بکند در صورت تخلف نسبت به طرف مقابل مسیول است و در قبال دعوی مطروحه ایراد و دفاعی که موجبات بطلان و بی اعتباری آن را فراهم آورد به عمل نیامده است و دلیلی مبنی بر فسخ یا اقاله و یا انفساخ عقد موصوف در دادگاه اقامه نشده و در پرونده موجود نیست و نظر به محتویات اوراق پرونده و مراتب عنوان شده فوق تخلف خوانده از ایفاء تعهد قراردادی محرز بوده و متخلف از انجام تعهد در مانحن فیه دلیل مبنی بر این که تاخیر به سبب علت خارجی و یا وقوع حارث که رفع آن از حیطه اقتدار وی خارج باشد ارایه نکرده و دلیل ایفاء تعهد ابراز نگردیده است. النهایه با توجه به حاکمیت اصل صحت و لزوم قراردادها دعوی خواهان ها را وارد و ثابت تشخیص و مستندا به مواد 21910 الی 226223 و 230 الی 236 از قانون مدنی و مواد 515198 و 519 از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به الزام خوانده به عنوان احد از سازندگان طرف قرارداد به پرداخت مبلغ 000/000/615 ریال به نسبت حصه خود روزانه 000/500/2 ریال بابت وجه التزام طبق شرایط قراردادی مندرج در بند 2 ماده 11 - قرارداد مستند دعوی - از تاریخ 4/7/92 لغایت صدور حکم به عنوان اصل خواسته و نیز به پرداخت هزینه دادرسی به عنوان خسارات دادرسی در حق خواهان صادر و اعلام می دارد. در ضمن خواهان مکلف به ترمیم هزینه دادرسی به میزان محکوم به می باشد. رای صادره حضوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 89 دادگاه عمومی حقوقی تهران - فلاحتی

دادنامه تجدیدنظر خواسته به شماره 9309972162100084 مورخ 1393/2/14 صادره از شعبه 89 دادگاه عمومی حقوقی تهران که بر محکومیت تجدیدنظرخواه ف.خ.با وکالت ح.ف. به پرداخت روزانه 000/500/2 ریال بابت خسارت تاخیر در انجام تعهد موضوع بند 2 ماده 11 قرارداد مورخ 1390/4/14 از تاریخ 92/7/4 لغایت انجام تعهد و پرداخت خسارت دادرسی در حق تجدیدنظر خواندگان ر.م. س. ف. م. ر.شهرتین م. اشعار دارد مآلا موافق قانون و مقررات موضوعه بوده و اعتراض به شرح لایحه اعتراضیه وارد نبوده و مستوجب نقض آن نمی باشد زیرا که اولا مبنای روابط حقوقی و قراردادی فیمابین متداعیین پرونده مبتنی بر قرارداد مشارکت در ساخت مورخ 1390/4/14 می باشد که این قرارداد به قوت خود باقیست و دلیلی بر فسخ یا اقاله و یا سلب اعتبار آن ارایه نشده است و اظهارات بیان شده از ناحیه تجدیدنظر خواه به شرح لایحه اعتراضیه و صورت جلسات دادگاه نخستین و این دادگاه مدلولا متضمن نفوذ و بقای اعتبار قرارداد است که به موجب قرارداد مدرکیه تجدیدنظر خواه به عنوان سازنده متعهد به احداث پنج طبقه در زمینی به مساحت 446/55 مترمربع واقع در پلاک ثبتی 149/3101 با حدود 1200 مترمربع زیربنا با اجرای کامل تخریب تجهیز و خاک برداری گودبرداری و در صورت نیاز سازه نگهبان شده است. ثانیا قرارداد تنظیمی اصولا قراردادیست لازم و مندرجات آن بنا بر تصریح قواعد فقهی لزوم و صحت برای متعاقدین آن متبع و لازم الرعایه بوده و متعاملین آن مکلف هستند تعهداتی را که به تبعیت از اصل آزادی اراده قبول نموده اند تحمل و تقبل نمایند بخصوص که مستنبط از مندرجات قرارداد و سایر شرایط قیود آن است که مقصود طرفین انجام مشارکت بوده است و ضمانت اجراهای پیش بینی شده به شرح ماده 11 قرارداد نیز در واقع به منظور تحکیم اصل تعهد و قرارداد بوده است. ثالثا با مداقه در بندهای مختلف قرارداد کاملا روشن است که احداث و تکمیل و تحویل مورد معامله و اخذ پایان کار و تنظیم سند رسمی و ایضا خرید زمین متروکه به مساحت 52 مترمربع به نفع تجدیدنظر خواندگان در تجمیع آن با پلاک ثبتی 149/3101 و سپس اخذ جواز از شهرداری از زمره تکالیف سازنده بوده و برای هریک از تعهدات مذکور متداعیین در صورت تاخیر به شرح بندهای ماده 11 قرارداد مدرکیه وجه التزام و خسارت روزانه در نظر گرفته اند. رابعا مراتب تخلف تجدیدنظر خواه از ایفای تعهدات قراردادی مبنی بر اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی تاکنون به لحاظ عدم انجام آن محرز و مسلم بوده و در نتیجه موجد حق برای طرف دیگر قرارداد درجه مطالبه خسارت تاخیر در انجام تعهد شده است و آنچه مورد خواسته خواهان ها بوده آن است که پایان کار و صورت مجلس تفکیکی می بایست توسط خوانده اخذ می گردید که انجام نشده و حق مکتسب آنان از این حیث به علت تاخیر تجدیدنظر خواه در انجام تعهد به عهده تعویق افتاده و نمی توان به علل و اسبابی که با گذشت زمان و به علت تاخیر وی حادث شده حق آنان را ساقط شده تلقی نمود خامسا هرچند به تصریح ماده 10 قرارداد متعاقدین رفع هرگونه اختلاف در راستای اجرای قرارداد را به داوری محول نموده اند لیکن بندهای مندرج در ماده 11 قرارداد از این قاعده مستثنی گردیده و این حق برای تجدیدنظر خواندگان (طرف اول قرارداد) در نظر گرفته شده است که مشارالیهم برای احقاق حقوق خود می توانند مستقیما به دادگاه مراجعه و یا به داوری مراجعه نمایند که این مساله تخییـری بوده است بنابراین با مراجعه ابتدایی تجدیدنظر خواندگان به دادگاه در جهت رسیدگی به اختلاف حادث شده در رابطه با بند 2 ماده 11 دیگر موجبی برای مراجعه مجدد آنان به داوران مرضی الطرفین نبوده است و چنانچه آنان قصد مراجعه به داوری را داشتند لزوما می بایست مراتب را به دادگاه رسیدگی کننده اعلام می نمودند که بدین گونه عمل نشده و دادگاه رسیدگی کننده با شروع به رسیدگی نسبت به حل وفصل خصومت قیام نموده و مبادرت به انشاء رای نیز نموده است فلذا رسیدگی همزمان نسبت به اختلاف حادث شده در دو مرجع فاقد وجاهت قانونی بوده و بر همین اساس نظریه ابرازی داوران به لحاظ اظهار نظر دادگاه قابلیت اعتنا را ندارد. سادسا هرچند اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی بنا بر اعلام شهرداری منوط به تعیین وضعیت قطعه زمین و پرداخت حقوق شهرداری و صدور مجوزهای قانونی طبق ضوابط و مقررات شهرسازی بوده است لیکن بنا به توافق متعاملین به شرح بند 10- 8 قرارداد رفع این مانع و تجمیع آن بر عهده سازنده قرارداد نهاده شده است که تاکنون نسبت به رفع آن اقدام ننموده است و مطابق تصریح قاعده فقهی اقدام هرکس اقدام به امری نماید که به ضرر او باشد مسیول بروز خسارت خود آن شخص می باشد و این مساله مسقط حق مکتسب تجدیدنظر خواهان از حیث مطالبه خسارت تاخیر در انجام تعهد نمی گردد. سابعا مطابق مفهوم مخالف مواد 227 و 229 از قانون مدنی درصورتی که عدم انجام تعهد به واسطه عمل شخص متعهد باشد مشارالیه ملزم به پرداخت خسارت حاصله از تاخیر در انجام تعهد می باشد ازاین رو دادنامه تجدیدنظر خواسته که بر همین اساس صادر گردیده خالی از هرگونه ایراد و اشکالی بوده و دادگاه ضمن رد درخواست تجدیدنظر خواهی مستندا به قسمت اخیر ماده 358 از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه معترض عنه را تایید و استوار می نماید. در ضمن اجرای رای منوط به پرداخت هزینه دادرسی بر اساس محکوم به از ناحیه خواهان ها می باشد. رای صادره حضوری و قطعی است.
رییس شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
امانی شلمزاری ـ کریمی