وصف سلامت از بیماری صرع ازجمله مواردی که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد نیست بنابراین امکان فسخ نکاح براساس آن وجود ندارد.

در تاریخ 10/5/92 آقای ک.الف. به وکالت از آقای ح.ج. دادخواستی به طرفیت خانم ز.ب. به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ بیماری تشنج و مشکلات روحی و روانی (جنون) تقدیم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان نموده و توضیح می دهد حسب سند شماره 905165 مورخ 28/12/91 خوانده همسر شرعی و قانونی موکل است و به لحاظ ارتباط نزدیک بعد از وقوع عقد نکاح موکل مخفی نموده است با توجه به مراتب و اینکه موکل در زمان عقد جاهل به بیماری های مذکوره بوده لذا تقاضای صدور حکم وفق خواسته را نموده است رییس مرکز پزشکی قانونی در تاریخ 12/6/92 نظر خود را مبنی بر اینکه خانم ز.ب. از یک سال قبل با تشخیص بیماری صرع تحت درمان می باشد ازنظر معاینه روانی سالم است و بیماری در صورت درمان منظم دارویی قابل کنترل است «ص 23»; اعلام داشته است این نظر مورد اعتراض وکیل خواهان قرارگرفته و نامبرده درخواست معاینه مجدد توسط متخصصین را نموده دادگاه دستور ارجاع موضوع بر کمیسیون پزشکی را صادر و قبل از وصول جواب با اعلام ختم رسیدگی در خصوص دادخواست آقای ح.ج. با وکالت آقای ک.الف. به طرفیت خانم ز.ب. با وکالت بعدی خانم م.ش. و آقای ش.ص. به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ بیماری تشنج و ناراحتی های روحی و روانی دادگاه پس از احراز رابطه زوجیت و درج اظهارات و خلاصه لوایح تقدیمی طرفین علی فرض اثبات بیماری اعلامی از سوی پزشکی قانونی چون از موارد فسخ نکاح مندرج در ماده 1123 ق.م. محسوب نمی گردد و به لحاظ حصری بودن موضوعات مندرج در متن قانون قابلیت تسری به سایر موارد را ندارد لذا دعوی خواهان غیر وارد تشخیص و مستندا به ماده 197 قانون آ.د.م. حکم بر بطلان دعوی وی صادرواعلام گردیده است وکیل خواهان از دادنامه فوق الذکر تجدیدنظرخواهی کرده و شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان اردبیل برابر دادنامه 0496 - 16/11/92 نظر به اینکه طبق ماده 1128 ق.م. اگر صفت خاصی دریکی از زوجین شرط باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد و نظر به اینکه یکی از اوصافی که متبانیا در زن شرط است عاری بودن مشارالیها از بیماری صعب العلاج یا لاعلاج مانند صرع می باشد و در مانحن فیه پزشکی قانونی ابتلا زوجه به بیماری صرع را تایید و زمان حدوث آن را یک سال قبل از معاینه اعلام کرده و زوجه ابتلا به بیماری موصوف را در زمان عقد پذیرفته ولی دلیلی که موید اطلاع زوج از صرع وی باشد ارایه نکرده است بنا به مراتب تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص و حکم بر فسخ نکاح بین طرفین را صادرواعلام نموده است وکلای خانم ز.ب. از دادنامه فوق فرجام خواهی نموده و در لایحه تقدیمی به دلایل چهارگانه ای ذکر نموده رای مخدوش اعلام و درخواست نقض نموده است. که به هنگام شور قرایت و مورد توجه قرار خواهد گرفت پرونده پس از طی تشریفات قانونی به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای موسی جعفری عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

اعتراض فرجامی خانم ز.ب. با وکالت آقای ش.ص. صادره از شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان وارد و دادنامه فرجام خواسته مآلا مخدوش بوده و قابلیت ابرام ندارد زیرا صرف نظر از اینکه خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به علت تشنج و مشکلات روحی و روانی (جنون) موجه و حکم بر اساس بیماری صرع صادر گردیده است استدلال دادگاه تجدیدنظر در خصوص اینکه موضوع صرع از مواردی است که عقد متبانیا بر آن صادر گردیده است صحیح نیست چون لازم است اشتراط به یکی از انحاء سه گانه (شرط ضمن عقد ذکر به هنگام عقد توصیف قبل از عقد به نحوی که عقد متبانیا بر آن جاری گردد.) احراز گردد و در مانحن فیه دلیل اثباتی بر این مسیله مشاهده نگردید ضمن اینکه پزشک بیماری را قابل درمان توصیف و وکیل زوجه مدعی اطلاع زوج از این موضوع بوده است که دادگاه تحقیق لازم انجام نداده لذا دادنامه فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی به یکی از شعب هم عرض صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد.
مستشار شعبه 23 دیوان عالی کشور
احمدی ـ جعفری