آزمایش ژنتیک در برابر قاعده فراش حجیت ندارد و پس از دو ماه اطلاع از تولد طفل تنها به وسیله لعان می توان نفی نسب کرد.

در پرونده پیوست آقای م.ف. دادخواستی به طرفیت خانم ف.ع. به خواسته صدور حکم مبنی بر نفی ولد با این توضیح که در تاریخ 16/4/88 فرزند دختری از خوانده متولد شده که بنام م. می باشد حال نظر به اینکه برابر پرونده جزایی به کلاسه 900420 ج 116/90 خوانده مرتکب رابطه نامشروع گردیده نسبت به ولد مشکوک هستم و تقاضای رسیدگی دارم به دادگستری تقدیم که به شماره 900522-18/11/90 در دفتر ثبت و جهت رسیدگی به شعبه 27 دادگاه خانواده ارجاع شده است شعبه مرجوع الیه پس از جری تشریفات 1- ابلاغ نسخه ثانی به خوانده و تعیین وقت رسیدگی 2- تشکیل جلسه 9/1/91 دادرسی خواهان اظهار داشته خوانده مدت پنج سال است با م.ف. پسرعمویم رابطه نامشروع داشته خوانده گفته اظهارات خواهان را قبول ندارم فرزندم از نطفه خواهان می باشد 3- صدور قرار ملاحظه پرونده 900420 جزایی و مطالبه پرونده که گزارش آن به شرح صفحه 27 مبنی بر اینکه «م.ف. علیه همسرش ف.ع. و م.ف. دایر بر رابطه نامشروع اعلان شکایت کرده قرار مجرمیت و کیفرخواست صادرشده پرونده در شعبه 116 دادگاه جزایی رسیدگی و برابر دادنامه صادره متهمه از اتهام رابطه نامشروع تبریه و متهم به دلیل ورود به عنف به منزل به یک سال حبس تعزیری محکوم شده است و در مرجع تجدیدنظر ابرام شده است»; 4- در تاریخ 6/3/91 جلسه دادرسی در وقت فوق العاده تشکیل خواهان حضور پیداکرده و اظهار داشته خواستار آزمایش خون هستم 5- دستور مورخ 6/3/91 دادگاه مبنی بر معرفی خواهان و فرزند مورد نفی جهت انجام آزمایش 6DNA- اعلام وکالت آقای م.ش. از طرف خوانده خانم ف.ع. 7- اعلام وکالت آقای م.ش. از طرف خواهان آقای ف. 8- صدور معرفی نامه به مرکز پزشکی قانونی تهران جهت انجام آزمایش DNA. نتیجه آزمایش به شرح نامه شماره 3602/32/1-5/6/92 پزشکی قانونی تهران مبنی بر اینکه «... در چندین محل از مناطق موردبررسی بین آقای م.ف. و فرزند دختر (م.ف.) عدم تجانس ژنتیکی مشاهده شده است لذا ابوت نامبرده نسبت به این دختر نفی می گردد یعنی آقای م.ف. پدر طفل دختر م.ف. (متولدشده از خانم ف.ع.) نیست دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و با استظهار به دعوی مطروحه و اظهارات خواهان و دفاع خوانده و درخواست خواهان مبنی بر آزمایش خون و بر پایه آزمایش DNA و نتیجه آن مبنی بر اینکه طبق آزمایش انجام شده آقای م.ف. پدر طفل م.ف. متولدشده از خانم ف.ع. نیست مستندا به مواد 1158 و 1163 قانون مدنی ضمن وارد دانستن دعوی مطروحه طبق دادنامه شماره 0483-21/6/92 حکم به انتفاء ابوت و بنوت بین خواهان و م. فرزند تولد یافته صادر می نماید»; اعتراض خانم ع. در موعد مقرر قانونی به شعبه بیست دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع شعبه مرجوع الیه برابر دادنامه شماره 01432-26/10/92 دادنامه تجدیدنظر خواسته را با این استدلال که اعتراض به عمل آمده در حدی نیست که موجبات نقص آن را فراهم نماید مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی تایید کرده است رای اخیرالصدور در تاریخ 7/11/92 به خانم ف.ع. ابلاغ با تقدیم دادخواست که به شماره 15-27/11/92 ثبت گردیده از رای دادگاه تجدیدنظر فرجامی خواهی نموده عمده دلایل فرجام خواهی عبارت است از اینکه نظریه پزشکی قانونی ابلاغ نگردیده و فرجام خواه به آن معترض بوده دعوی نفی ولد مطابق ماده 1162 صورت نگرفته و پس از موعد دوماهه بوده سکوت سه ساله شوهر پس از تولد طفل قابلیت استماع نداشته والخ دادگاه پس از جری تشریفات قانونی تبادل لوایح که مشروح آن ها در هنگام شور قرایت خواهد شد پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرده که پس از ثبت در دفتر کل در تاریخ 6/2/93 جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد.

فرجام خواهی خانم ف.ع. نسبت به دادنامه شماره 01432-26/10/92 صادره از شعبه 20 دادگاه تجدیدنظر استان وارد است در صورت وجود علقه زوجیت دایم و وقوع نزدیکی و تولد طفل در فاصله بین اقل و اکثر مدت حمل (شش ماه تا ده ماه) قاعده فراش جاری است و حکم مسیله همان است که در مواد 1158 تا 1160 قانون مدنی که مطابق موازین فقهی وضع گردیده آمده است و به طور خلاصه الحاق طفل به فراش و شوهر شرعا و قانونا ثابت است و نیاز به دلیل ندارد و نفی ولد نیز جز به لعان ممکن نیست و نظریه پزشکی قانونی و آزمایش های ژنتیکی در این مورد حجیت ندارد به علاوه در مانحن فیه اساسا به لحاظ انقضاء مدت دوماهه اطلاع شوهر از تولد طفل حسب مفاد ماده 1162 قانون مدنی قابل استماع نبوده و باید دادگاه قرار عدم استماع صادر می نمودند بنا به مراتب دادنامه فرجام خواسته مستندا به بندهای 2 و 3 ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و با اختیار حاصل از بند ج ماده 401 قانون پیش گفته پرونده به شعبه هم عرض دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع می شود.
رییس شعبه 18 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
احمدی ـ عمرانی