قرارداد مشارکت در ساخت ازجمله قراردادهایی است که نوعا مقید به مباشرت شخص سازنده است لذا متعهد نمی تواند بدون مجوز مالک موضوع قرارداد را به ثالث واگذار کند.

در خصوص دعوی م.ل. به وکالت الف.ق. و ن.ع. به طرفیت 1-م.ل. 2-و.ک. 3-ز.ح. به خواسته تقاضای صدور حکم بر الزام خواندگان به ایفاء تعهدات قراردادی مبنی بر ارایه قرارداد مشارکت در ساخت (قرارداد شماره 102248-12/10/91) 2-الزام خواندگان به تحویل ملک موضوع مشارکت جزء پلاک ثبتی 5 و 12/715 قطعه چهارم تفکیکی مفروز و مجزی شده فرعی از اصلی مذکور بخش 10 تهران 3- الزام خواندگان به جبران خسارات قانونی ازجمله هزینه دادرسی و حق الوکاله و کارشناسی به استناد کپی قرارداد مشارکت شماره 102248-12/10/92 و کپی مصدق درخواست اعلام نظر داور و اجراییه داوری مبنی بر عدم رسیدگی به دعوا و استعلام از مراجع مربوطه من جمله بانک و مشاور املاک وکالت نامه وکیل نظر به اینکه رابطه حقوقی طرفین مستند به قرارداد مشارکت در ساخت مورخ 27/9/1391 و 12/10/91 است که صحت و اصالت آن مورد قبول طرفین و مفروغ عنه است و طرفین بنا به قواعد لزوم و صحت مکلفند تعهداتی را که بر اساس اصل حاکمیت اراده قبول نموده اند ایفاء و اجرای نمایند و حسب المورد با ایفای تکالیف قراردادی در مقام استیفا آن برآید که به شرح مندرجات قرارداد مزبور تکالیف خوانده ردیف سوم تحویل ملک پلاک ثبتی مذکور به خوانده ردیف اول و در مقابل تعهد خوانده اول اخذ مجوز از شهرداری و تخریب ساختمان قدیمی و احداث و تکمیل و تحویل و تقسیم آپارتمان ها به شرح اوصاف و مدت مقرر در قرارداد و اخذ پایانکار و صورت مجلس تفکیکی بوده است ولی سازنده یعنی خوانده ردیف اول به جای اینکه شخصا ساخت وساز را انجام بدهد آن را به موجب قرارداد مشارکت در ساخت به خواهان و خوانده ردیف دوم به عنوان پیمانکار دسته دوم واگذار نموده است که نامبردگان متعهد شده اند ظرف 14 ماه نسبت به ساخت وساز آپارتمان و سایر تعهدات خوانده ردیف اول انجام و آپارتمان ها را در تاریخ 27/11/92 تحویل نمایند و خوانده ردیف اول ملک را تحویل خوانده ردیف دوم می دهد و نامبرده شروع به تخریب ساختمان قدیمی می نماید ولی چک های تقدیمی به خوانده ردیف اول در موعد مقرر پاس نمی گردد و علی رغم انقضای چهار ماه هیچ گونه اقدامی در جهت ساخت وساز آپارتمان اقدام ننموده و کار را تعطیل نموده و به لحاظ اختلاف پیمانکاران دسته دوم احدی از شرکا که قرارداد مشارکت در ساخت 12/10/92 سهمی خود را فسخ و ملک را مسترد و هزینه های پرداختی را مسترد می نماید و خواهان به عنوان شریک پیمانکار دسته دوم بعد از 11 ماه خواستار تحویل ملک جهت ادامه عملیات ساخت وساز شده است دادگاه با التفات به مراتب فوق دعوی خواهان را بنا بر جهات ذیل درخور پذیرش نمی داند: زیرا اولا: نظر به اینکه گاهی در قراردادها موعد هدف اصلی متعاملین است به نحوی که وقتی موعد منقضی شود اصل قرارداد موضوعا منتفی می شود و هدف از بین می رود و گاه دیگر موعدی که برای انجام تعهد در عقد معین می شود دارای خصوصیت مزبور نیست و قید و مقید به نحو متعدد مطلوب می باشد و در مانحن فیه انجام تعهد در موعد مقرر مقصود اصلی طرفین می باشد که خواهان در موعد مقرر نسبت بر ایفای تعهد اقدام ننموده و موعد قرارداد در 27/12/92 به اتمام می رسید و تحویل ملک و انجام قرارداد بعد از انقضای مدت قرارداد وجاهت قانونی ندارد ثانیا مطالبه ایفای تعهد منوط به اثبات و ایفای تعهد خود و عدم ایفای تعهد از طرف مقابل بوده که در مانحن فیه خواهان دلیلی بر ایفای تعهد خویش مبنی بر پرداخت مبلغ چک ها ارایه ننموده است و به علاوه علی رغم انقضای مدت 4 ماه از زمان انعقاد قرارداد خواهان اقدامی در جهت تحویل ملک و ساخت وساز آپارتمان ها به عمل نیاورده بود. ثالثا: قرارداد مشارکت در ساخت ازجمله قراردادی است که معمولا مباشرت شخص لازم بوده است و سازنده نمی تواند بدون مجوز مالک موضوع قرارداد را به ثالث واگذار نماید. رابعا متعاملین و طرفین قرارداد یعنی سازنده و پیمانکار دسته دوم دو نفر بوده واحدی از آن ها قرارداد را فسخ و ملک را عودت و مسترد نموده و مبالغ پرداختی و هزینه های انجام شده را دریافت نموده است و بعد از استرداد ملک پیمانکار اصلی شروع به ادامه عملیات ساختمانی نموده و مرحله سفت کاری به اتمام رسیده و ساختمان در مرحله نازک کاری می باشد و موضوع تعهد عملا انجام شده است و در حال حاضر ملک تبدیل به آپارتمان شده و تحویل ملک به صورت اولیه قانونا امکان پذیر نمی باشد و با استرداد وجوه توسط خوانده ردیف دوم خواهان نسبت به ایفای تعهد به طور قانونی اقدام ننموده و دلیلی بر اینکه وجوه سابق توسط خواهان پرداخت شده ارایه نگردیده علی هذا دادگاه مستندا به مواد 238 و 240 و 571 و 578 الی 588 قانون مدنی و سایر مقررات مربوط به شرکت و ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می دارد رای صادره حضوری و ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 185 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ نیک بخش

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای م.ل. با وکالت آقای الف.ق. و خانم ن.ع. به طرفیت آقایان 1- م.ل. 2- و.ک. و 3- خانم ز.ح. نسبت به دادنامه شماره 1133- 27/11/92 شعبه 185 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن دعوی مشارالیه دایر به الزام تجدیدنظر خواندگان به ایفاء تعهدات قراردادی مبنی بر ادامه قرارداد مشارکت در ساخت موضوع قرارداد شماره 102248 - 12/10/91 و الزام آنان به تحویل ملک موضوع مشارکت جزء پلاک ثبتی 5 و 12/715 قطعه چهارم تفکیکی مفروز و مجزی شده فرعی از اصلی مذکور بخش 10 تهران به انضمام جبران خسارات قانونی به شرح استدلال منعکس در رای موردپذیرش قرار نگرفته حکم به بطلان دعوی صادرشده نظر به اینکه ایرادات و اعتراضات وکلای تجدیدنظرخواه به حدی نیست که موجبات گسیختن و بی اعتباری دادنامه معترض عنه را فراهم آورد و نظر به اینکه هیچ گونه رابطه قراردادی بین تجدیدنظرخواه و خانم ن.ع. مالک و کارفرما وجود ندارد و دلیلی که مثبت واگذاری قرارداد به تجدیدنظرخواه با اجازه مالک باشد ارایه نگردیده مضافا به اینکه با وصف اتمام عملیات ساختمانی عملا اجرای خواسته امکان پذیر نمی باشد و با توجه به اینکه رای دادگاه بدوی موافق مقررات قانونی صادرشده و از حیث رعایت اصول دادرسی نیز رسیدگی مرحله نخستین فاقد ایراد قانونی موثر در نقض رای می باشد فلذا به تجویز ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با رد اعتراض دادنامه تجدیدنظر خواسته تایید و استوار می گردد. این رای قطعی است.
رییس شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
دوبحری ـ قیصری