چنانچه دادگاه کیفری استان ارتکاب لواط ایقابی را احراز ننماید می تواند نسبت به موضوع رسیدگی و به تعیین مجازات لواط تفخیذی اقدام نماید.

حسب محتویات پرونده در مورد آقایان م.الف. و ر.ر. هر دو نفر دایر به لواط ایقابی موضوع شکایت آقای الف.پ. که در شعبه هفتم دادگاه کیفری استان خ تحت رسیدگی قرار گرفته و در تاریخ 22/10/92 مبادرت به صدور دادنامه شماره 9209977519300286 نموده نظر به این که پرونده بدوا در دادسرای عمومی و انقلاب م مطرح گردیده و با قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری استان ارسال شده و پس از بررسی و تحقیقات به عمل آمده از ناحیه دادگاه دلیلی بر اثبات اتهام به لحاظ انکار شدید متهمین احراز نگردیده و با استناد به اصل 37 قانون اساسی و ماده 177 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری حکم برایت هر دو متهم در مورد لواط ایقابی صادر و اعلام می شود. و در خصوص اتهام دیگر آنان دایر به لواط تفخیذی با توجه به شکایت شاکی و اظهارات وی در دادگاه و هم چنین اقاریر متهمین به مقدار نصاب شرعی در جلسات دادگاه و کلیه قراین و امارات موجود بزه انتسابی را دادگاه محرز و مسلم دانسته و با استناد به مواد 2 14 15 162 164 168 و 172 و شق الف آن و ماده 236 قانون مجازات اخیرالتصویب حکم بر محکومیت هر کدام از متهمین به تحمل یکصد ضربه تازیانه به عنوان حد شرعی تفخیذ صادر و اعلام می نماید.
پس از ابلاغ رای خانم و.م. به وکالت از آقای الف.پ. و هم چنین آقای صدرزاده وکیل آقای الف.پ. با تقدیم لایحه ای که در پرونده پیوست گردیده درخواست تجدیدنظرخواهی نموده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع می شود.

با توجه به محتویات پرونده رای صادره در خصوص متهمین آقایان م.الف. و ر.ر. دایر به لواط که به یکصد ضربه شلاق حدی محکومیت پیدا نموده اند وفق موازین قانونی و شرع اصدار نیافته است زیرا بر اساس اظهارات اولیه شاکی و مجنی علیه آقای الف.پ. دو نفر فوق الذکر مشارالیه را با تهدید چاقو ربوده اند و به وی تجاوز نموده اند. متهم م.الف. بزه سرقت به عنف گوشی موبایل و کارت عابر بانک و تجاوز به مجنی علیه را اقرار نموده و مشارالیه به شرح صفحه 21 پرونده اذعان به این که با رضایت مجنی علیه تا قبل از ختنه گاه اقدام به لواط کردم و به صورت کامل داخل نکردم و متهم آقای ر.ر. اظهار داشته: اول م.الف. با او لواط کرد و بعد من با وی لواط کردم. در پرونده قراین و شواهد از قبیل اظهارنظر پزشکی قانونی اقاریر ضمنی متهمین به بزه انتسابی سابقه دار بودن یکی از متهمین و متاهل بودن هر دو متهم سنی مذهب بودن آنان و با وصف این که بر روی بدن مجنی علیه آثار ضرب و جرح بوده و با زور و حیله و عنف و تهدید وی را به محل امنی برده و به وی تجاوز کرده اند که بنابرمراتب مذکور اعتراض وکیل شاکی به حکم صادره وارد است و چون حکم طبق موازین قانونی اصدار نیافته نقض و پرونده به دادگاه هم عرض کیفری استان خ ارسال می گردد تا متهمین مجددا محاکمه و در صورتی که دادگاه لواط ایقابی را محرز نداند بر اساس ماده 23 قانون مجازات اسلامی جدیدالتصویب مبادرت به صدور رای تکمیلی و مجازات لواط تفخیذی منظور نماید. و ضمنا دادگاه در خصوص ربایش نیز اظهارنظر و اتخاذ تصمیم شود.
رییس شعبه بیست و نهم دیوان عالی کشور ـ مستشار
راجی ـ حاتمی