رای دادگاه هم عرض مبنی بر اعمال مقررات تخفیف مجازاتبه منزله حکم جدید بوده و صدور این حکم بدون نقض حکم قبلی فاقد وجاهت قانونی است.

به موجب دادنامه شماره / 9109974421600040 - 22 / 01 / 1391صادره از شعبه 16 دادگاه کیفری استان آذربایجان غربی ن. خ. و س. الف. از اتهام زنا تبریه و به اتهام رابطه نامشروع هر یک به 99 ضربه شلاق محکوم شده اند. این رای پس از اعتراض از سوی شعبه 29 دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره / 9109970909300303 - 14 / 05 / 1391تایید و ابرام شده است. سپس آقای ن.خ. نسبت به دادنامه فوق صادره از شعبه 16 دادگاه کیفری استان آذربایجان غربی تقاضای اعاده دادرسی کرده و شعبه 13 دیوان با این استدلال که پس از صدور رای فوق شاکی به اتهام ایراد افتراء به همسرش س.الف. محکوم شده و این محکومیت به اتهام افتراء امر حادثی است که می تواند دلیل بی گناهی محکوم باشد اعاده دادرسی را طی دادنامه 91 / 538 / 13 - 23 / 08 / 1391پذیرفته و رسیدگی مجدد را به شعبه هم عرض ارجاع داده است. اینک شعبه هم عرض بدون نقض دادنامه قبلی با تکیه بر علم ارتکاب عمل منافی عفت غیر از زنا را با اکثریت آراء محرز دانسته و حکم به پرداخت 80 میلیون ریال جزای نقدی علیه متهم ن. خ. و بیست میلیون ریال جزای نقدی علیه خانم س. الف. به جای 99 ضربه شلاق صادر کرده است. اقلیت چنین نظر داده است: به مقتضای اصل و صریح وحدت رویه شماره538 - 01 / 08 / 1369هییت عمومی دیوان عالی کشور و رای اصراری13 - 21 / 07 / 1377و 28/7/77 ردیف 77 / 5 موقعیتی قانونی برای صدور حکم جدید با وصف عدم نقض حکم قبلی وجود ندارد لهذا بدون ورود و نقض دادنامه معتقد به اعمال تخفیف نیستیم. به این رای اعتراض شده و مستند علم غیرمتعارف اعلام گردیده است. اینک پس از تبادل نظر و مشورت ختم رسیدگی را اعلام و به شرح برگ آتی مبادرت به صدور رای می نماید. هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای علی اکبر یساقی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای حسین علیخانی دادیار دادسرای دیوانعالی کشور اجمالا مبنی بر درخواست رسیدگی و صدور رای شایسته طبق مقررات و موازین شرعی و قانونی را دارم. دادنامه شماره / 9209974414601177 مورخه 30 / 11 / 1392تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده چنین رای میدهد:

اعتراض وکیل محکوم علیه ن.خ. نسبت به دادنامه شماره / 9209974414601177 - 30 / 11 / 1392صادره از شعبه 12 دادگاه دادگاه تجدیدنظر و (کیفری) استان آذربایجان غربی وارد است چون به موجب رای وحدت رویه شماره538 - 01 / 08 / 1369هییت عمومی دیوان عالی کشور تصریح قانون به عدم اجرای حکم تا زمانی که اعاده محاکمه به انتها نرسیده.. . ملازمه با بقاء حکم دارد.. . » بدون نقض حکم قبلی صدور حکم مجدد فاقد وجاهت قانونی و به منزله آن است که در یک قضیه دو حکم وجود داشته باشد و بدون نقض حکم قبلی قضیه امر مختوم است. بنابراین صدور حکم جدید و اعمال تخفیف که به منزله حکم جدید است بدون نقض حکم قبلی موقعیت قانونی ندارد و این استدلال که حکم دادگاه قبلی را بدون نقض دادگاه هم عرض تخفیف داده نیز فاقد وجاهت است. چون دادگاه جدید دادگاه هم عرض است نه دادگاه عالی و اختیاری نسبت به دخالت در رای قطعی دادگاه دیگر را ندارد. بنابراین با تایید نظر اقلیت حکم صادره از سوی اکثریت نسبت به معترض نقض جهت رسیدگی مجددا به امر اعاده دادرسی به شعبه هم عرض ارجاع می شود. این حکم قطعی است.
شعبه 13 دیوان عالی کشور- رییس و عضو معاون
علی اصغر باغانی - علی اکبر یساقی