با توجه به عینی بودن عقد وقف عدم قبض و اقباض مال حتی در فرض تنظیم سند رسمی نسبت به وقف مال از موجبات عدم تحقق عقد وقف خواهد بود.

این است که آقای م.م. به وکالت از خانم ها ب.خ. فرزند ح. و خانم ص.ر. فرزند ع. هر دو خانه دار ساکنین تهران مهرآباد جنوبی دادخواستی به خواسته ابطال سند رسمی شماره 17954-23/12/85 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی شماره.. . تهران به طرفیت آقای س.ز. و اداره کل ثبت اسناد و املاک تهران و سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره.. . تهران تقدیم دادگستری تهران و اظهار داشته که: موکلین مالک 6 دانگ یک دستگاه آپارتمان در دو واحد می باشند که برابر سند مذکور برای محروم کردن سایر وراث آن را وقف کرده اند متولی نیز اذعان داشته که قبض و اقباض صورت نگرفته لذا عقد وقف محقق نشده و مالکین از وقف رجوع کرده اند لذا درخواست سند وقف شماره 17954 فوق الذکر را دارد.
سندی که درخواست ابطال آن شده ارکانش چنین است: واقفین آقای ع.ر. فرزند ب. دارنده شماره شناسنامه.. . متولد 1302 از اراک و خانم ها ب.خ. فرزند ح. به شناسنامه شماره.. . متولد 1307 صادره از قم خانم ص.ر. فرزند ع. با شناسنامه شماره.. . متولد 1332 ساکنین مورد وقف تهران مهرآباد جنوبی خیابان ع. کوچه م. پلاک.. . مورد وقف عبارت است از 6 دانگ یک باب آپارتمان واقع در طبقه دوم به مساحت 141 مترمربع و مصرف آن در جهت 8 مورد لحاظ و نام موقوفه د. خیریه ح. صیغه وقف جاری و متولی آن را قبض کرده و قبض اقباض به عمل آمده است.
خواهان ها در تاریخ 4/12/88 دادخواستی به شورای حل اختلاف مجتمع شماره.. . تقدیم کرده اند آقای ر.ع. عضو مجری قرار به محل رفته و خواهان ها اظهار کرده اند که از وقف عدول کرده اند موقوفه نیز به تصرف وقف داده نشده و در تصرف خودشان است عضو مجری قرار ملک را قدیمی ساز با نمای سنگ مرمر سفید توصیف و اضافه کرده که اثاث البیت خواهان ها در آن مشهود است از خانم ب. و آقای م.ش. و خانم ز.ح. به عنوان گواه تحقیق شده مشارالیهم اظهار داشته اند خواهان ها در این منزل ساکن بوده و آن را تخلیه کرده اند در لایحه ای خواهان ها اظهار داشته اند که ملک را وقف متولی را مشخص ولی متولی با ذکر معوض در وقف نامه مرتکب خیانت شده لذا عزل متولی و کان لم یکن کردن سند را دارند.
آقای س.ز. نیز طی لایحه ای خطاب به قضات شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر اعلام کرده موقوفه تحویل وی نشده و قبض اقباضی حاصل نشده منافع وقف نیز مادام الحیوه متعلق به واقفین است لایحه تحت شماره 4553-22/12/89 ثبت شده است وکیل خواهان ها نیز طی لایحه ای مطالب آتی را مطرح کرده واقفین از وقف رجوع کرده اند عین موقوفه به قبض داده نشده و در صورت عدم تصرف موقوفه توسط موقوف علیهم وقف محقق نمی شود و مورد از مصادیق مفهوم مخالف ماده 60 قانون مدنی است موقوف علیهم نیز مجهول اند واقف قبل از دادن موقوفه به تصرف موقوفه فوت شده است و ذکر معوض در ستون نقل و انتقالات سند نیز موجب بطلان وقف است.
پرونده در شعبه 178 دادگاه عمومی حقوقی مطرح جلسه دادرسی در تاریخ 1/3/91 تشکیل و اعلام شده احد از خواهان ها فوت شده است لذا به استناد ماده 105 قانون آیین دادرسی مدنی قرار توقیف دادرسی صادر کرده است گواهی حصر وراثت شماره 178-29/4/91 حاکی از فوت خانم ب.خ. است از این مرحله آقای م. به عنوان وکیل احد از وراث آقای ح.ر. وارد پرونده شده وی وکالت خانم ص. را نیز داشته است ولی مع الوصف به عنوان وکیل ط. ن. و ص. مجدد معرفی شده است خوانده آقای س.ز. نیز آقای ش.و. را به عنوان وکیل معرفی کرده که دارای پروانه پایه 2 می باشد.
وصیت نامه خانم ب.خ. که به شماره 17958-23/12/85 تنظیم شده مجددا وقف آپارتمان را متذکر شده و آقای س.ز. را به عنوان وصی خویش تعیین کرده و ثلث اموال را و مصادف آن را توسط وصی خواسته است در وصیت نامه آقای ع.ر. نیز تصریح شده که آپارتمان وقف است و س.ز. وصی مشارالیه است و به ثلث وصیت شده است اقرارنامه رسمی شماره 18017-26/12/85 نیز حاکی است که مورد وقف جهت احداث درمانگاه خیریه و اداره امور آن است.
مفاد دادنامه های بدوی شماره 809-30/8/89 و تجدیدنظر شماره 779-26/6/90 صادره از شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی و سیزده دادگاه تجدیدنظر این است که واقفین بر اساس سند وقف نامه اقرار به قبض اقباض کرده اند و مطابق ماده 70 قانون ثبت معتبر است لذا درصورتی که وکیل خواهان ها بدوا بایستی به ابطال سند اقدام می نمود لذا حکم به رد دعوی صادر می شود دادنامه عینا توسط مرجع تجدیدنظر تاییدشده است وکیل خوانده طی لایحه ای که به شماره 1189-30/8/91 ثبت شده به دادنامه فوق الذکر اشاره و مدعی اعتبار امر قضاوت شده گردیده و به اقرار واقفین به قبض و اقباض متمسک و به استناد اقرارنامه واقفین تولیت موکلش را محرز دانسته است ثبت اسناد نیز طی لایحه ای به دعوی پاسخ داده است اداره اوقاف نیز در لایحه خویش دعوی را واجد اشکالات شکلی و ماهوی ذکر و با تمسک به رای شعبه 8 دادگاه عمومی و تایید آن در مرجع تجدیدنظر دعوی را خاتمه یافته تلقی کرده است.
جلسه دادرسی در تاریخ 30/8/91 تشکیل وکیل خواهان ها به اشکالات مطروحه فوق الذکر از ناحیه ثبت و اوقاف و ادعای اعتبار امر مختومه پاسخ داده و مدعی شده که استفاده مادام العمر واقفان از آپارتمان حاکی از این است که قبض و اقباضی صورت نگرفته است و رد دعوی رجوع از وقف نیز منوط به ابطال سند شده است و رسیدگی ماهوی نگردیده است ولی دادگاه با تلقی به قبول اشکالات مطروحه از ناحیه وکیل خوانده مبنی بر اینکه شخصیت وقف مستقل از شخصیت متولی است و دعوی صحیحا طرح نشده است ختم دادرسی اعلام و قرار رد دعوی صادر کرده است از دادنامه پس از ابلاغ در مهلت قانونی تجدیدنظرخواهی شده و اهم مطالب تجدیدنظرخواه این است که نماینده اوقاف اقرار کرده که موقوفه شخصیت مستقلی ندارد موسسه ای بدین نام یعنی د خیریه ح. تشکیل نشده و تا موسسه ای ثبت نشود و به مدلول ماده 584 قانون تجارت شخصیت حقوقی پیدا نمی کند مورد نیز واجد وصف امر مختوم نیست چه مستند دادگاه دادنامه ای است که در مورد عدول در رجوع در وقف صادرشده و حال آنکه دعوی تجدیدنظر خواسته شده تقاضای ابطال سند رسمی است وکیل تجدیدنظر خوانده نیز می گوید که دعوی بایستی علیه موقوفه و به طرفیت آن بایستی مطرح می شد نامبرده مجدد به احکام صادره از شعبه 8 و 13 اشاره کرده و اضافه کرده که واقفین اقاریری دارند که مثبت وقوع قبض اقباض است و تعلق منافع وقف مدتی به واقفین به معنای عدم وقوع قبض نیست وصیت نامه های واقفین نیز حاکی است که هیچ خدشه ای به وقفیت وارد نیست ثبت اسناد و اوقاف نیز دفاعیاتی را مطرح کرده اند پرونده به شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر مطرح و این مرجع تجدیدنظرخواهی را غیر وارد تشخیص و با تایید دادنامه بدوی آن را رد کرده است دادنامه در تاریخ 20/3/92 ابلاغ و در تاریخ 9/4/92 ابلاغ و در تاریخ 9/4/92 دادخواست فرجامی تحت شماره 374-9/4/92 ثبت و اخطاریه تبادل لوایح صادرشده است نکات مورد اتکاء فرجام خواه در لایحه مطالب آتی است: موقوف علیهم مجهول و معدوم اند قبض و اقباض شرط تحقق وقف است ذی مدخل و ذی سمت نبودن ثالث «اوقاف»; در دعوی مطروحه رجوع از وقف تعیین عوض که حاکی از عدم صحت وقف است لوایح فرجام خواندگان نیز واصل شده که مطالب آن تکرار مبسوط مطالب معنونه در مراحل دادرسی است آقای ح.ر. از مرجع تجدیدنظر خواسته که دادنامه صادره در مورد قابل فرجام خواهی بودن و قطعی نبودن آن اصلاح نماید که دادگاه دادنامه شماره 1756-91 اصلاح کرده است آقای ع.ی. وکیل دیگر فرجام خواهان نیز مطالب وکیل دیگر را در مورد وجود عوض معین مسیله قبض اقباض مجهول و معدوم بودن موقوف علیهم تکرار و اضافه کرده که در صورت صحت وقف نیز وقف حاضر است که اوقاف دخالتی نمی تواند در آن داشته باشد لوایح حین الشور قرایت می شود.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای محمد حیدری قاسمی عضو ممیز و بررسی اوراق پرونده اجمالا مبنی بر نقض دادنامه های شماره 01156-26/12/91 و 031-12/3/92 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

نظر به اینکه خواسته فرجام خواه ابطال سند رسمی شماره 17954-23/12/85 به دلیل عدم تحقق وقفیت ذکرشده است نه کیفیت تنظیم و یا مجعول بودن آن و مورد از ماده 70 قانون ثبت اسناد و املاک خروج موضوعی دارد چه نه خواهان ها منکر اصالت و صحت سند هستند و نه تنظیم آن را انکار می نمایند و سند نیز با رضایت واقفین تنظیم گردیده است و اقرار به قبض اقباض در سند نیز با توجه به اظهارات متولی منصوبه به عدم انجام وقوع قبض و اقباض با توجه بدین که متولی در وصیت نامه های شماره 17598 و 17954-23/12/85 واقفین با عنوان ث. ذکرشده و به عنوان وصی مشارالیهما جهت هزینه ثلث ماترک تعیین شده است حاکی است که وی از روحانیون و عالم و آگاه به لوازم و پیامدهای اظهاراتش در مورد مسطوره در لایحه مثبوته به شماره 256-1/3/91 بوده اظهارات نامبرده مستظهر به مفاد صورت جلسه شماره 88/403/40-4/12/88 شورای حل اختلاف شماره.. . تهران که دایر به عدم تحویل ملک است می باشد سند نیز صرفا گرچه واجد تمام شرایط صحت باشد وقفیت ملک را اثبات نمی نماید و نیازمند تحقق مفاد آن در خارج است لذا فرجام خواهی وارد تشخیص و به استناد بندهای 3 و 5 ذیل ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته نقض و جهت رسیدگی به شعبه منشاء دادنامه منقوضه اعاده می شود تا با تحقیق از اینکه وقف در خارج طبق مقررات و قوانین منعقد و تحقق یافته است ملک تحویل شده و قبض اقباض انجام گرفته است؟ سپس با لحاظ مسیله 8 از کتاب وقف تحریر الوسیله امام خمینی رضوان علیه و مواد 59 و 60 و 61 قانون مدنی و دلایل و مطالب محصله اتخاذ تصمیم نماید.
مستشاران شعبه 1 دیوان عالی کشور
حیدری قاسمی ـ علیزاده