در تاریخ 4/2/92 آقای ج.ح. به وکالت از خانم م.الف. دادخواستی به طرفیت آقای ن.ض. ـ خانم ش.ض. ـ ب. و آقای الف.الف. به خواسته احراز اصالت
قرارداد بیع مورخ 27/12/79 و صدور حکم بر الزام خواندگان مبنی بر اجرای هرگونه لوازم مقدماتی مربوط به
فک رهن سند مالکیت و نهایتا انتقال این سند بنام موکل به دادگستری قایم شهر تسلیم کرده و توضیح داده به موجب مبایعه نامه مورخ 27/12/79 موکل مبادرت به خرید یک واحد مسکونی آپارتمان از خواندگان ردیف اول و دوم می نماید با وصف آنکه از آن زمان تا به این روز ملک در تصرف مالکانه موکل قرار دارد در شرایطی که خواندگان موصوف مکلف به
فک رهن از مبیع به عنوان مقدمه واجب جهت انتقال سند می بودند لیکن تا به امروز خواندگان نامبرده وضعیت را تا به اینجا رسانده و با عدم انتقال سند بنام او و عدم تصفیه دیون خود به بانک حقوق مشروع موکل را پایمال نموده بنابراین با استناد به مقررات مربوط به عقد بیع صدور حکم شایسته به شرح ستون خواسته را خواستارم رسیدگی به شعبه پنجم دادگاه عمومی قایم شهر محول شده و مرجع مرقوم طرفین را دعوت به رسیدگی نموده است جلسه مورخ 12/5/92 به علت اینک اعلام شده دادخواست تقابلی تسلیم گردیده و دادخواست مذکور به خواندگان دعوی تقابل ابلاغ نشده تجدید گردیده. در دادخواست تقابل آقای ن.ض. و ش.ض. مبلغ پنجاه وشش میلیون ریال بابت باقیمانده ثمن معامله را از آقای الف. و خانم م.الف. مطالبه کرده اند این دادخواست پیوست دادخواست اصلی در دستور کار شعبه پنجم دادگاه عمومی قایم شهر قرارگرفته و مرجع مذکور طرفین هر دو پرونده را دعوت به رسیدگی نموده است در جلسه مورخ 3/6/92 وکیل خواهان دعوی اصلی گفته خواسته به شرح دادخواست و لایحه تقدیمی است نماینده بانک م. پاسخ داده ملک مورد دعوی تحت پلاک ثبتی 41 فرعی از 17 فرعی از 47 اصلی بخش 16 ثبت قایم شهر طی
سند رسمی شماره 15224-28/8/1379 تنظیمی در دفترخانه اسناد رسمی شماره.. . قایم شهر از بابت تسهیلات اعطایی مشارکت مدنی احداث مجتمع مسکونی ساختمانی به آقای ن.ض. در
رهن بانک قرارگرفته است ملاحظه می شود سند عادی استنادی خواهان موخر بر تاریخ سند رهنی بانک می باشد که به لحاظ مغایرت و تعارض سند عادی مذکور با حقوق بانک معامله انجام شده بدون اطلاع و بدون رضایت بانک فاقد آثار حقوقی بوده و از سوی بانک تنفیذ نگردیده و دارای شرایط اساسی صحت معامله نمی باشد صدور حکم بر بی حقی خواهان دعوی اصلی را دارم و دادگاه در مورد دعوی اصلی ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 00479-9/6/92 چنین رای داده با توجه به مدافعات موجه نماینده بانک م. و نظر به تقدم سند رهنی که مالک پلاک ثبتی مورد ترافع را از هرگونه معامله و انتقال نسبت به عین یا منافع عین مرهونه تا تسویه تسهیلات وام دریافتی منع نموده است... و نماینده بانک اظهار داشته معامله را تنفیذ نمی نماید و با عنایت به اینکه بیع قطعی یکی از واحدهای آپارتمان احداثی در پلاک ثبتی ملک مورد ترافع منافی حق مرتهن می باشد علی هذا دادگاه مستندا به ماده 793
قانون مدنی و
رای وحدت رویه شماره 620-20/8/76 هییت عمومی دیوان عالی کشور حکم بر ابطال دعوی خواهان اصلی صادرواعلام می دارد در مورد دعوی تقابل آن را از دعوی اصلی تفکیک و طرفین را دعوت به رسیدگی نموده است با ابلاغ دادنامه صادره و انقضاء مهلت تجدیدنظر فرجام خواهی شده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و پس از وصول در دستور کار این شعبه قرارگرفته و این شعبه حسب تصمیم شماره 00514-8/11/92 پرونده را جهت رفع نقص اعاده نموده و پس از رفع نقص موردنظر مجددا به دیوان عالی کشور ارسال و تحت نظر است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین اتخاذ تصمیم می نماید: