کیفر جزای نقدی در کلاهبرداری فقط نسبت به مرتکبینی قابلیت اعمال داشته که مالی اخذ نموده باشند و در عملیات اجرایی و فیزیکی جرم مباشرت یا مشارکت داشته باشد و معاونت در بزه مذکور که بری از این امور است مستوجب جزای نقدی نخواهد بود.

پس از قبول اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره 9009974414400394 -21/3/90 شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی درباره آقایان 1- غ. 2- س. هر دو با شهرت ر. به موجب دادنامه شماره 90099707101012- 12/9/90 شعبه یازدهم دیوان عالی کشور و ارجاع پرونده به شعبه هم عرض این بار شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر همان استان تصدی رسیدگی به پرونده را عهده دار گردید و پس از رسیدگی های لازم سرانجام طبق دادنامه شماره9209974414701060 - 1/10/92 ضمن قبول اعتراض ردیف اول در خصوص بزه های جعل سند و اعمال نفوذ نزد مقامات قضایی و معرفی خود به عنوان شخص ذی نفوذ و نقض دادنامه رای بر برایت نامبرده صادر و نسبت به کلاهبرداری و نیز معاونت در کلاهبرداری ردیف دوم ضمن اصلاح حبس به دو سال در سایر موارد با رد اعتراض دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید و ابرام نموده است. به دنبال آن محکوم علیهما شخصا و نیز با وکالت آقای الف.ر. ضمن تقدیم دو لایحه ای جداگانه با این توجیه که دادگاه کوچک ترین توجهی به دادنامه شعبه یازدهم ننموده و شاکی پرونده بابت اخذ رضایت از آقایان باغبانی ها که در پرونده محاکماتی خودروی مورانوی مشکی رنگ خویش را امانتا در اختیارشان قرار داده تا با فروش آن وجه مورد نظر را بابت حصول رضایت پرداخت نماید و مبایعه نامه ای نیز بابت آن تنظیم شده و وجهی توسط شاکی پرداخت نشده است و صرفا ادعا نموده اند مبایعه نامه صوری بوده است و از اظهارنامه نامبرده نیز این امر قابل برداشت است و اساسا موضوع اخذ وجه ترفندی بیش نبوده است و دادگاه در این مرحله فقط بر اساس طرح شکایت شاکی و برادرش و بر اساس تحقیقات و اظهارات شهود مبادرت به صدور حکم نموده اند.. . و دیگر جهات که وکیل نیز با تکرار همین مطالب تقاضای اعاده دادرسی نموده و ضمن پیوست نمودن تصاویر دادنامه های مذکور و صورت جلسات دادگاه با ثبت مراتب در دفتر دیوان عالی کشور پرونده امر پس از ارجاع به شعبه سی و پنجم و مرقومه ریاست محترم آن شعبه نهایتا به این شعبه ارجاع شده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای لطیفی رستمی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی جناب آقای بلاغی دادیار محترم دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر: «پذیرش درخواست اعاده دادرسی»; در خصوص دادنامه شماره 9209974414701060-1/10/92 مشاوره نموده چنین رای می دهد:

نظر به این که از وجوه مورد ادعای شکات مبلغ چهل و چهار میلیون تومان معادل چهارصد و چهل میلیون ریال اعاده گردیده و در واقع وجه ماخوذه که مستوجب رد مال و جزای نقدی معادل آن بوده با کسر مبلغ فوق از مجموع هفتاد میلیون تومان می بایست مورد محاسبه قرار گیرد که به نحو مذکور عمل نشده و مآلا صدور حکم به رد مال به مبلغ هفتاد میلیون تومان و معادل آن جزای نقدی خلاف موازین و نامتناسب و مبتنی بر اشتباه می باشد ضمن این که به تکلیف ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری کیفر جزای نقدی فقط نسبت به مرتکبینی قابلیت اعمال داشته که مالی اخذ نموده باشند و در عملیات اجرایی و فیزیکی جرم مباشرت یا مشارکت داشته باشد و معاونت در بزه مذکور که بری از این امور بوده و وجهی اخذ ننموده مستوجب جزای نقدی نخواهد بود از این رو تعیین ده میلیون ریال جزای نقدی نسبت به آقای س.ر. به عنوان معاون جرم نیز مغایر موازین و نامتناسب می باشد و علاوه بر آن مطابق بند ت ماده 127 قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب مجازات معاون در جرایم موجب تعزیر یک یا دو درجه پایین تر از مجازات جرم ارتکابی است که با وصف فوق تعیین یک سال حبس نیز نسبت به محکوم علیه اخیرالذکر غیرمتناسب تشخیص داده می شود. بنابراین درخواست اعاده دادرسی آقایان 1- غ. 2- س. هر دو با شهرت ر. با بند شش ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مطابقت داشته که ضمن پذیرش و تجویز اعاده دادرسی در اجرای اختیار حاصله از ماده 274 قانون اخیرالذکر پرونده جهت تجدید رسیدگی به شعبه هم عرض دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارجاع داده می شود.
رییس شعبه سی و هشتم دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
لطیفی رستمی ـ سجادی