1- در صورت وجود جهات تخفیف مجازات جرایم مواد مخدر به استثنا اعدام قابل تبدیل نیست. 2- تعیین مجازات تکمیلی پس از اعمال تخفیف در مجازات مورد حکم با فلسفه ی وضع مجازات تکمیلی منافات دارد.

نامبرده فوق به جرم نگهداری مقدار دوازده گرم هرویین به موجب دادنامه شماره فوق الذکر به تحمل هفت سال حبس پرداخت مبلغ سی و پنج میلیون ریال جزای نقدی و تحمل شصت ضربه شلاق محکوم که با توجه به اوضاع و احوال محکوم علیه (سن و وضعیت وی) به استناد ماده 37 ق.م.ا مجازات شلاق وی به جزای نقدی به مبلغ ده میلیون ریال تبدیل گردیده و در اجرای ماده 23 قانون اخیرالذکر نامبرده به منع اقامت در شهرستان م. به مدت 2 سال محکوم شده است.(ص46) خلاصه اعتراض و جهات قانونی آن خانم ز. به وکالت از محکوم علیه طی تقدیم لایحه ای به رای صادره معترض و اعلام نموده؛ 1- موکل فردی مسن بوده و دارای بیماری قلبی است. 2- در چندین مرحله از منزل موکل بازرسی به عمل آمده و هیچ گونه موادی کشف نگردیده و مواد مکشوفه از منزل او به لحاظ بیماری برای مصرفش بوده است. 3- موکل فردی موجه و دارای وجهه اجتماعی خوبی می باشد و... در پایان تقاضای نقض دادنامه مذکور را برای رسیدگی مجدد در شعبه هم عرض نموده است. (ص69-70 ) خلاصه جریان پرونده : بر اساس اخبار و اطلاعات واصله مردمی به پلیس مبارزه با مواد مخدر م. دایر بر فعالیت محکوم علیه فوق در امر خرید و فروش مواد مخدر در شهرک.. .. در منزل و مغازه اش که مجهز به دوربین مداربسته بوده و به داخل منزل نیز راه دارد می نماید. که مامورین کاشف در صورت جلسه تنظیمی خود قید کرده تاکنون چندین مرتبه جهت بازرسی منزل وی با اخذ مجوز قضایی وارد منزل شده که درآخرین مرحله (1392/07/20) موفق به کشف مقدار 15/90 گرم هرویین شده اند و فرزند وی به نام م. که پدرش را در امر فروش مواد یاری می کند دستگیر و پس از آن به طور نامحسوس منزل موصوف مورد کنترل قرار گرفت که مشاهده شده افراد معتاد زیادی به درب منزل و مغازه ایشان برای خرید هرویین و شیشه مراجعه می نمایند. النهایه در تاریخ 1393/01/26 مامورین با هماهنگی مقام قضایی که با زدن زنگ منزل کسی درب را باز ننموده و ناچارا به مغازه مراجعه و دختر مشارالیه در مغازه حضور داشته و با رویت حکم ماموریت اجازه ورود به منزل را داده که درحین ورود محکوم علیه به حیاط آمده و با ایجاد سر و صدا و متشنج نمودن جو از بازرسی بدنی ممانعت کرده و با ایجاد درگیری زن و دخترش نیز به مامورین حمله ور گردیده است. در همین حال محکوم علیه از جیب کتش یک پلاستیک حاوی هرویین را بیرون آورده و آن را پاره نموده است مقداری را روی لباسهای مامورین پاشیده و مقداری نیز روی زمین پاچیده است که مامورین نایلون را گرفته تا همه مواد امحاء نشود و پس از توزین مواد مکشوفه 12 گرم اعلام که محکوم علیه نیز با اثر انگشت و امضاء مفاد صورت جلسه را تایید نموده است. (ص4-5-26) نامبرده درتحقیقات مورخ 1393/01/26 اظهارداشته مدت چهل سال اعتیاد دارد که ابتدا تریاک مصرف کرده و چند سالی است که هرویین مصرف می نماید. وی می گوید اتهام انتسابی مبنی بر نگهداری 12 گرم هرویین را قبول ندارد و متعلق به او نمی باشد و من فقط دو دانه کوچک داشتم که جهت مصرفم بود وی می افزاید اصلا مواد مخدر و روان گردان نمی فروشد و گزارشها را قبول نداشته و دروغ است و اینکه مامورین گفته اند من و همسر و دخترم با آنها درگیر شده ایم دروغ است و من فقط همان دو دانه که گفتم برای من است که می خواستم مصرف نمایم و مواد مورد مصرفم را از ی. از افغان ها تهیه می کنم و حدود یک گرم در روز مصرف دارم و دوربین مداربسته جلوی مغازه و منزلم بخاطر ترس از سارقین کار گذاشته ام. (ص9-10) مشارالیه در دادسرا نیز ضمن رد اتهام انتسابی همان مطالب پیش گفت را تکرار نموده و ادامه داده است شخصی به نام د. با من اختلاف داشته و گفته بود که ح.ح. را هم نزد پسرش می فرستم و احتمالا او این کار را کرده است چون حدود بیست و پنج روز قبل وی مقدار 5 گرم هرویین برای من آورد درحالی که قرار بود تریاک بیاورد و من قبول نکردم و ناراحت شدم و الان این بلا را سرم آورده است. با این توضیح که قبل از ورود مامورین ح.م. در خانه ام بود و من اصلا اظهارات مامورین کاشف را قبول نداشته و دروغ می باشد و فقط یک گرم هرویین در جیب من بوده است که می خواستم بردارم و مامور آن را از دستم گرفت. وی می گوید وقتی مامورین سراغ من آمدند ناگهان دیدم مقداری هرویین از جای دیگر ریخت روی سرم و شلوار مامورین آغشته به مواد شد و احتمالا د. این کار را کرده است. (ص18-19) فی ما بین یکی از مامورین کاشف و محکوم علیه در تاریخ 1393/01/27 مواجهه حضوری صورت گرفته که مامور اعلام کرده در هنگام دستگیری او یک بسته از جیب خودش در آورده و می خواست پرتاب کند که دست او را گرفته و درکش و قوس گرفتن کیسه پلاستیک حاوی مواد بودم که کیسه پاره شد و مقداری از آن روی شلوار ما ریخت و بقیه آن را گرفته که پس از توزین دوازده گرم شد. آن گاه محکوم علیه در پاسخ به اظهارات مامور اعلام داشت «دروغ است و چنین کاری نکردم.» (ص19) از محکوم علیه درتاریخ 1393/02/28 به عنوان آخرین دفاعیه در دادسرا تحقیق که اظهار داشته اتهام انتسابی دایر بر نگهداری دوازده گرم هرویین را قبول داشته و از دست من این مقدار مواد را گرفتند ولی این مواد متعلق به من نیست و آقای د. این مواد را آورده بود و لحظه ای که مامورین آمدند من ترسیدم و مواد را در جیبم گذاشتم و اشتباه کردم. (ص35) درمورخه 1393/02/28 قرار مجرمیت و در تاریخ 1393/20/29 کیفر خواست از سوی دادسرای عمومی و انقلاب م. صادر و پرونده به دادگاه ارسال شده است. (ص37-38) درتاریخ 1393/03/18 جلسه دادرسی با حضور نماینده دادستان و محکوم علیه تشکیل که در این جلسه محکوم علیه اعلام داشته اتهام انتسابی مبنی برنگهداری 12 گرم هرویین را قبول ندارم و بنده تریاک مصرف می کنم. یک نفر به نام د. برای من تریاک می آورد صبح د. یک موادی را درآورد و گفت تریاک گیرم نیامده است و این را آورده ام و بهتر از تریاک است و در حین صحبت بودیم که مامورین آمدند و ح. از در دیگر فرار کرد و مواد دست من بود و اصلا اهل هرویین نیستم. (ص63-64) و متعاقب جلسه مذکور رای صدرالذکر انشاء گردیده است. نظریه عضو معاون 1- یکی از نواقص پرونده این است که نه در دادسرا و نه در دادگاه به هیچ وجه راجع به د. تحقیق نشده است و در صدد شناسایی و دستگیری او بر نیامده و اقدامی صورت نگرفته است تا اظهارات محکوم علیه راستی آزمایی شود. 2- دیگر نقص پرونده عدم آزمایش از محکوم علیه ( تست اپیوم ) که به چه نوع موادی اعتیاد دارد. 3- نقص بعدی پرونده اینکه در مجرمیت و کیفر خواست دادسرا راجع به اعتیاد یا استعمال مواد توسط مشارالیه هیچ تصمیمی اتخاذ نگردیده است.4- ایرادی که بر رای صادره به نظر می رسد این که از طرفی از باب تخفیف به لحاظ مسن بودن و بیماری قلبی محکوم علیه مجازات شلاق وی به جزای نقدی تبدیل شده است ولی از سوی دیگر با عنایت به این که اولا ایشان بیمار قلبی و تحت درمان می باشد ( بنا به گواهی و مدارک موجود در پرونده ) و ثانیا مسن بودن وی و ثالثا فاقد سابقه کیفری می باشد برای وی مجازات تکمیلی به منع اقامت در شهر م. به مدت دو سال در نظر گرفته شده است. علی ایحال هر چند مجرمیت و بزهکاری محکوم علیه با توجه به صورت جلسه کشف و توزین مواد مخدر (ص4-5-26) گزارش پلیس مبارزه با مواد مخدر م. (ص16) تصویر پاشیده شدن مواد روی شلوار مامورین و.. (ص15) نتیجه آزمایش از نمونه مواد که ماهیت مواد مکشوفه هرویین اعلام گردیده است. (ص30) اقاریر ضمنی محکوم علیه در طول مراحل تحقیق و دادرسی و اقرار صریح کاشف از واقعیت مشارالیه در اخذ آخرین دفاعیه در دادسرا (ص9-10-18-19-35-63-64 ) مواجهه حضوری فیمابین محکوم علیه و مامور کاشفی که تلاش در گرفتن کیسه مواد از دست وی داشته است. (ص19) صدور مجرمیت و مفاد کیفر خواست صادره از سوی دادسرای عمومی و انقلاب م.(ص37-38) و سایر امارات و قراین موجود محرز و مسلم است ولکن به موجب موارد نقص اعلامی در فوق عقیده به نقض دادنامه مذکور داشته تا در شعبه هم عرض مورد رسیدگی مجدد واقع و انشاء رای شود. ضمنا درمورد مجازات تکمیلی معتقدم نقض بلا ارجاع گردد. عضو معاون دیوان عالی کشور نظریه عضو معاون با عنایت به محتویات پرونده و نظر به گزارش مامورین مبنی بر فعالیت محکوم علیه در امر خرید و فروش مواد مخدر صورت جلسه کشف مواد از ید متهم و پاره شدن پلاستیک حاوی مواد و پاشیده شدن آن به لباس مامور و صورت جلسه و مواجهه حضوری مامور کاشف با متهم که درحین دستگیری و کشف مواد از جیب متهم در کش و قوس اخذ مواد از ید متهم مواد روی لباس مامور پاشیده شده و متهم آن را تکذیب ولی در مراحل تحقیقات بعدی در دادسرا وی به صراحت به کشف مواد از وی و تعلق آن خودش را قبول نموده است. و اظهارات ضد و نقیض ایشان وی در تاریخ 1393/01/26 اظهار داشته حدود چهل سال است اعتیاد دارد که ابتداء تریاک مصرف می کرد و چند سالی است که هرویین مصرف می نماید. در مورخه 1393/03/18 در جلسه دادرسی در دادگاه اتهام انتسابی مبنی بر نگهداری 12 گرم هرویین را نپذیرفته است و گفته تریاک مصرف می کند فردی به نام د. برای ایشان تریاک می آورد و صبح ایشان موادی را آورده و گفته تریاک گیرش نیامده و این مواد بهتر از تریاک است و به فرض دستگیری د. و در میزان مجازات ایشان موثر نخواهد بود. همچنین اقرار و اعتراف صریح ایشان به اعتیاد به مواد مخدر از نوع هرویین و صورت جلسه توزین و تحویل مواد به انبار و مثبت بودن آزمایش مواد از نوع هرویین و صدور قرار مجرمیت و کیفر خواست و سایر قراین و امارات منعکسه در پرونده عقیده برتایید دادنامه معترض عنه درخصوص مجازات اصلی را دارم. لیکن درخصوص مجازات تکمیلی ایشان لازم به ذکر است که چنانچه مجازات اصلی به نظر دادگاه با توجه به نوع جرم و کیفیت ارتکابی آن در تنبیه و متنبه شدن وی را موثر ندانسته می تواند از مجازات تکمیلی و تبعی استفاده نماید. در حالی که دادگاه محترم به لحاظ وضعیت جسمانی محکوم علیه میزان مجازات اصلی را تقلیل داده و این با فلسفه مجازات تکمیلی منافات دارد و دو سال اقامت اجباری درشهر دیگر غیر از محل اقامت برای یک پیرمرد به مراتب سخت تر خواهد بود لذا در این خصوص عقیده بر نقض بلاارجاع دارم. عضو معاون دیوان عالی کشور معاون قضایی محترم رییس دیوان عالی کشور با سلام. در این پرونده پیرو اظهار نظر دو نفر از همکاران محترم قضایی در تاریخ 1393/11/4 به اینجانب ارجاع شده است. گزارش پرونده مسبوق به تدوین است. آقای ح. به جرم نگهداری 12 گرم هرویین به مجازات مذکور در رای محکوم شده و معطوفا به مراتب یاد شده به شرح ذیل اظهار عقیده می نماید. نظریه عضو معاون با توجه به اختلاف نظر حادث شده باید نسبت به موارد ذیل تعیین تکلیف گردد 1- آیا مجرمیت محکوم علیه محرز است یا خیر 2- در فرض مجرمیت آیا اظهارات مشارالیه در مورد فردی بنام د. و با این وصف که اظهارات وی کذب نباشد در مجازات قانونی جرم تاثیر دارد یا نه 3- نقایص اعلام شده در نظریه اول دراساس مجرمیت محکوم علیه و مجازات آن موثر می باشد یا نه 4- مجازات مورد حکم با قانون انطباق دارد یا خیر. از عطف توجه به مفاد صورت جلسه کشف مواد بعد از ورود مامورین به منزل مشارالیه بازرسی بدنی انجام و بسته حاوی مواد از جیب شلوار کشف و بعد از اقدام به امحاء و پاشیدن مقداری از مواد بر روی لباس مامور و توضیحات مامور محترم (ص17- 15) و اذن بازرسی از منزل در 1392/05/13–1392/07/07 (ص13و11) گزارش اطلاعات ناحیه مقاومت بسیج در مورد فروش مواد مخدر توسط مشارالیه (ص14) در وقوع جرم درحد نگهداری 12 گرم هرویین و امحاء بخشی از آن توسط محکوم علیه تردیدی وجود ندارد. اظهارات نامبرده در خصوص فردی بنام د. اولا فاقد دلیل بوده و این که با وجود خصومت بین نامبردگان آوردن مواد به منزل محکوم علیه و قبول مواد توسط صاحب منزل غیر عقلانی می باشد و افزون بر آن مالکیت د. نسبت به مواد مکشوفه متمایز از بزه نگهداری مواد بوده و تعلق مواد به یک فرد و نگهداری آن توسط فرد دیگر کاملا قابل جمع می باشد و اظهارات به عمل آمده را در نفی بزه نگهداری مواد موثر در مقام نمی داند. همچنین عدم انجام آزمایش راجع به اعتیاد و این که چه موادی استعمال می نماید به تحقق بزه نگهداری اخلال واردنمی کند. مجازات هفت سال حبس 60 ضربه شلاق و 35/000/000 ریال جزای نقدی درحد بند 4 ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر از حیث احراز وقوع جرم قابلیت انتساب آن به مشارالیه تطبیق با قانون در تعیین مجازات و رعایت تشریفات دادرسی عاری از اشکال می باشد اما تبدیل مجازات شلاق به جزای نقدی از حیطه مشمول ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر خارج است. زیرا در ماده 38 تبدیل مجازات تجویز نشده و یک مورد تجویز تبدیل از اعدام به حبس ابد به لحاظ عدم قابلیت تنصیف اعدام به نصف بوده است و چون مقنن در مقام بیان حکم بوده و یک مورد تبدیل مجازات را پیش بینی کرده است. لذا در سایر موارد تبدیل فاقد جواز قانونی بوده و همچنین با وصف صراحت ماده 38 قانون رجوع به قواعد عام نیازمند نص قانونی است. دو سال منع اقامت در م. براساس استدلال همکاران محترم قضایی مبتلاء به اشکال بوده و در دو مورد اخیر یعنی تبدیل شلاق به جزای نقدی و دو سال منع اقامت در م. نقض بلا ارجاع دادنامه مورد پیشنهاد بوده و همچنین رد اعتراض وکیل محکوم علیه را نیز مورد پیشنهاد قرار می دهد.

درخصوص اعتراض ز. به وکالت از ح. نسبت به دادنامه شماره 192- 1393/03/19 صادره از دادگاه انقلاب اسلامی شهرستان م. ملاحظه می شود ح. در رابطه با نگهداری مقدار 12 گرم هرویین به مجازات تحمل هفت سال حبس و پرداخت مبلغ سی و پنج میلیون ریال جزای نقدی و 60 ضربه شلاق تعزیری محکوم گردیده که مجازات شلاق وی به پرداخت مبلغ ده میلیون ریال جزای نقدی تبدیل گشته است. ضمنا متهم به منع اقامت در شهرستان م. به مدت 2 سال نیز محکوم گردیده است. با توجه به مجموع محتویات پرونده و نواقص و ایرادات اعلامی از ناحیه احد از قضات محترم دیوان عالی کشور رای صادره مخدوش تشخیص داده شده است قابل تایید نمی باشد و دراجرای ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه بامواد مخدر رای مرقوم نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض ارجاع می گردد. به علاوه درخصوص مجازات تکمیلی ( منع اقامت در شهرستان م. به مدت 2 سال ) نقض بلا ارجاع مقرر می گردد.
رییس شعبه اول دیوان عالی کشور - حسین کریمی