مصادیق عیوب موجب ایجاد حق فسخ نکاح جنبه حصری داشته و ریزش مو از این موارد شمرده نمی شود. همچنین تدلیس هنگامی موجب ایجاد حق فسخ نکاح می گردد که مسئله مورد تدلیس صراحتا یا متبانیا در عقد شرط شده باشد.

خواهان زوج آقای م.الف. فرزند الف. 32 ساله شغل آزاد با وکالت آقای م.ح. طی دادخواست تقدیمی به ریاست محترم دادگاه عمومی تهران پیوست سند نکاحیه و غیره به طرفیت خوانده همسرش الف.م. فرزند م. 24 ساله خانه دار محل اقامت زوجین تهران تقاضای فسخ نکاح به سبب عدم صحت و سلامت زوجه و تدلیس در وقوع عقد نکاح و الزام خوانده به خسارات دادرسی نموده است و وکیل مذکور توضیح داده که موکل اینجانب به موجب سند نکاحیه پیوست مورخ 5/4/90 همسر قانونی خوانده محترم گردیده لیکن تاکنون زندگی مشترک خود را بنا به دلایل ذیل آغاز نکرده اند موکل طبق اظهاراتش پس از گذشت مدتی از تاریخ عقد متوجه گردیده زوجه اش (خوانده محترمه) از کلاه گیس استفاده می نماید که با پیگیری های بعدی خوانده محترم و خانواده اش اعلام داشته مشارالیها به دلیل بیماری خاص تحت درمان بوده و این عارضه به زودی حل و درمان خواهد شد و با تحقیقات به عمل آمده از طریق پزشکان معالج خوانده محترم و همچنین اقوام ایشان معلوم شده خوانده محترم از سال های قبل از عقد نکاح دچار این بیماری (کچلی) بوده و هیچ گونه مویی در بدن ایشان نخواهد رویید لذا اولا ـ خوانده محترمه با کتمان بیماری و تدلیس موجب فریب موکل و وقوع عقد نکاح شده اند و ثانیا ـ بیماری مذکور غیر قابل علاج می باشد و ثالثا ـ همواره در عقد نکاح اصل بر سلامت زوجین بوده و عقد بر این مبنا واقع شده لذا بلافاصله اقدام به طرح دادخواست فسخ نکاح نموده و تقاضای صدور حکم مبنی بر فسخ نکاح به لحاظ تدلیس و الزام ایشان به پرداخت خسارات مورد استدعاست و در لایحه جداگانه نیز مطالب دادخواست را تکرار و ضمن پیوست عکس ها و مقالات علمی مرتبط با بیماری مذکور استدعای ارجاع موضوع به پزشکی قانونی نموده و متذکر شده در ماده 1128 قانون مدنی امراض صرع و پیسی و کچلی را از جمله موارد اعلام زوجین دانسته است. پرونده پس از تشریفات ثبت و ارجاع در شعبه 242 دادگاه خانواده تهران مطرح و در جلسه اولیه دادگاه مورخ 2/2/91 که زوجین و وکلایشان حضور داشته اند مخلصا وکیل خواهان اظهار داشته عرایض به شرح دادخواست تقدیمی است و وکیل خوانده اظهار داشته دفاعیات به شرح لایحه تقدیمی است و گفته وکیل خواهان که اظهار داشته خواهان (زوج) بعد از مدتی متوجه شده زوجه اش (خوانده) از کلاه گیس استفاده می کند تاریخ اطلاع را دقیقا ذکر ننموده چرا که خیار فسخ فوری است در صورتی که اولا ـ خواهان محترم و خانواده ایشان دقیقا اطلاع داشتند و از ابتدا به ایشان گفته شده بود و ثانیا ـ تقاضای فسخ فوری صورت نگرفته بلکه بعد از گذشت چند ماه بوده است و وکیل زوج نیز در پاسـخ مطالبی گفته است و خـوانده (زوجـه) تعدادی عکـس به خواهان ارایه و خطاب به وی اظهار داشته من و شما بعد از عقد به مسافرت رفتیم و عکس های بدون حجاب را گرفتیم چطور ادعای عدم اطلاع می نمایید و بالاخره دادگاه طی نامه مورخ 2/5/91 خانم الف.م. را جهت معاینه و تشخیص این که وی بیمار است یا خیر و این که آیا بیماری وی صعب العلاج می باشد یا خیر؟ به پزشکی قانونی معرفی نموده است و پزشک قانونی در پاسخ اعلام داشته بر اساس معاینه به عمل آمده نامبرده مبتلا به ریزش مو در کل ناحیه سر می باشد لیکن در حال حاضر از ناحیه پس سر موها شروع به رویش کرده است و مسیر پیشرفت بیماری را ناشناخته اما قابل درمان ذکر نموده است و دادگاه پس از تحقیقات انجام شده و استماع اظهارات و مدافعات مشروح طرفین در دادنامه شماره 0001177 ـ 22/7/91 ابتدا اظهارات وکیل خواهان را در خصوص ادعای تحقق تدلیس نقل نموده مبنی بر این که طرفین در تاریخ 5/4/90 با هم ازدواج نموده اند لیکن تاکنون زندگی مشترک را به دلایل ذیل (در دادخواست ذکر شد) آغاز نکرده اند و همین طور دفاع وکیل خوانده را نیز نقل نموده است مبنی بر این که اولاـ بیماری زوجه را زوج و خانواده اش قبل از عقد مطلع بوده اند لذا تدلیس محقق نشده و ثانیا ـ عارضه ایشان قابل علاج است و ثالثا ـ دادخواست فسخ بعد از گذشت 8 ماه از تاریخ وقوع عقد می باشد در صورتی که اقدام فسخ باید فورا انجام گیرد لذا شرط فوریت رعایت نشده است و این که در نهایت صدور حکم به بطلان دعوای فسخ را تقاضا نموده است و نیز دادگاه نظریه پزشک قانونی را که در بالا ذکر شد نقل کرده مبنی بر این که زوجه مبتلا به ریزش مو در کل سر است و در حال حاضر از ناحیه پس سر موها شروع به رویش کرده و آن را قابل درمان دانسته است و خلاصه دادگاه چون بیماری مذکور از عیوب خمسه موجب فسخ نکاح نمی باشد و به موجب سند نکاحیه عاری بودن زوجه از مطلق بیماری ها به صورت شرط لفظی ضمن عقد نکاح ذکر نشده است و طبق اظهارات زوج در جلسه دادگاه یک هفته بعد از جشن عروسی که به سفر رفته اند ریزش موهای زوجه از نواحی دور سر شروع شده بنابراین در هنگام عقد زوجه فاقد صفت کمال نبوده است لذا توجیهات وکیل خواهان در جهت اثبات تدلیس زوجه را قابل پذیرش ندانسته در نتیجه دعوی خواهان را غیر وارد و حکم به بطلان دعوی صادر کرده است که از ناحیه زوج آقای م.الف. با وکالت آقای م.ح. مورد اعتراض و طی دادخواست و لایحه تجدیدنظر پیوست استفتایاتی از مراجع عالیقدر تقلید تقاضای تجدیدنظر نموده است لذا پرونده در شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح و در دادنامه شماره 0001871 ـ 27/9/91 تجدیدنظرخواهی آقای م.الف. مذکور را وارد ندانسته زیرا رای تجدیدنظر خواسته را موافق موازین قانونی و با رعایت اصول و قواعد دادرسی تشخیص و رای تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است متعاقبا زوج آقای م.الف. با وکالت آقای م.ح. نسبت به دادنامه شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر مذکور اعتراض و طی دادخواست فرجامی و لایحه و مدارک مربوطه پیوست تقاضای فرجام خواهی نموده است بدین جهت پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است.

با توجه به محتویات پرونده در خصوص اعتراض و فرجام خواهی زوج آقای م.الف. با وکالت آقای م.ح. به طرفیت فرجام خوانده همسرش خانم الف.م. نسبت به دادنامه فوق صادره از شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در تایید دادنامه شماره 0001177 ـ 22/7/91 شعبه 242 دادگاه خانواده تهران مبنی بر حکم به بطلان دعوی زوج به خواسته فسخ نکاح صادر گردیده است متذکر می گردد اعتراض و فرجام خواهی وارد نیست زیرا اولا ـ بیماری ریزش مو از عیوب خمسه که موجب خیار فسخ نکاح می گردد نمی باشد و ثانیا ـ تدلیس مجوز فسخ نکاح نیز محقق نشده است زیرا مجرد کتمان عیب تدلیس مجوز فسخ نکاح نمی باشد بلکه تدلیس مجوز فسخ نکاح در صورتی محقق می شود که در ضمن عقد نکاح لفظا سلامت از بیماری ریزش مو شرط بشود و یا این که قبل از عقد موضوع سلامت ریزش مو مطرح و عاقد صیغه عقد نکاح را مبتنیا بر آن جاری کند و یا به صورت وصف آن را عاقد ذکر نماید و بعدا معلوم شود سالم نبوده است و در موضوع پرونده هیچ یک از آنها واقع نشده است و ثالثا ـ با توجه به اظهارات زوج در جلسه دادگاه مبنی بر این که یک هفته بعد از جشن عروسی که به سفر رفته اند ریزش موها از نواحی دور سر شروع شده و از آن معلوم می شود در هنگام عقد شروع نشده بوده و سالم بوده است پس تدلیسی صورت نگرفته است و رابعا ـ زوجه خطاب به زوج اظهار داشته در مسافرت عکس های بدون حجاب را گرفتیم چطور ادعای عدم اطلاع می نمایید که حرف منطقی و موجه است بنابراین قدر متیقن آن است که هنگام گرفتن عکس های بی حجاب از ریزش مو مطلع شده لیکن اقدام به فسخ نکرده و این حاکی از آن است که به وضعیت موجود راضی شده که اقدام به فسخ ننموده است و در نتیجه حق خیار فسخ وی ساقط شده است لذا ضمن رد فرجام خواهی دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد و پرونده طبق ماده 396 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب جهت اقدام مقتضی به دادگاه اعاده و ارسال می گردد.
رییس شعبه 26 دیوان عالی کشور ـ مستشار
انصاری ـ افشاری