دعوای خلع ید مقدمه دعوای قلع و قمع است زیرا رسیدگی به خواسته قلع و قمع مستلزم بررسی مقدماتی عدوانی بودن تصرفات خوانده است بنابراین اگر دعوای قلع و قمع بدون دعوای خلع ید مطرح شده باشد قابل استماع نیست

درخصوص دادخواست تقدیمی آقای ع.ب. فرزند م. به طرفیت آقایان ر.س. فرزند الف. ه.ش. فرزند م. س.ح. فرزند ع. به خواسته صدور حکم به قلع و قمع مغازه احداثی در قسمت جنوبی حیاط مشاعی و پرداخت کلیه خسارات دادرسی. خواهان توضیح داده است که اینجانب برابر تصویر مصدق سند مالکیت پلاک ثبتی 6090/74 مالک شش دانگ یک واحد آپارتمان به مساحت تقریبی 185 متر مربع واقع در آدرس اعلامی در دادخواست می باشم که آپارتمان اینجانب به ترتیب در طبقه اول و دو طبقه بالای آپارتمان اینجانب احداث شده است و یک آپارتمان نیز در هم کف می باشد. و در قسمت اخیر صفحه سوم صورت جلسه تفکیکی حیاط عمومی به مساحت 90 متر مربع را جزء مشاعات احصاء نموده است. با این اوصاف در جنوبی ترین قسمت حیاط مغازه ای به مساحت تقریبی 18 متر مربع احداث شده است که علاوه بر اینکه مغایر قانون تملک آپارتمان ها و قانون مدنی در باب شرکت (اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه) می باشد به نحوی که هرگونه تغییر در مشاعات مستلزم اجماع کلیه مالکین مشاعی است که در مانحن فیه وجود نداشته است و اقدام مزبور از ناحیه خواندگان محترم موجب تضییع حقوق اینجانب از جمله کاهش ارزش آپارتمان بنده گردیده است. لذا تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارم. آقای ر.س. دفاع نموده است که مطابق سند رسمی حق استفاده از حیاط مختص طبقه هم کف بوده و حقی برای سایر مالکین وجود ندارد و مغازه را با همین وضعیت از مالک قبلی خریداری نموده و مغازه دارای جواز ساخت می باشد و لذا تقاضای رد دعوی خواهان را دارم. خوانده دیگر به نام آقای ه.ش. نیز دفاع نموده که وی در احداث و استفاده از مغازه دخالتی نداشته و وی هم مجوز احداث بنا را به مالک قبلی نداده است. خوانده دیگر در دادگاه حاضر نگردیده و دفاعی به عمل نیاورده است. دادگاه وضعیت ثبتی ملک را از ثبت اسناد استعلام نموده است. اولاـ با توجه به اینکه خواندگان ردیف دوم و سوم در احداث مغازه و استفاده از آن دخالتی ندارند دعوی متوجه آن ها نبوده دادگاه مستندا به بند 4 ماده 84 ناظر به ماده 89 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی را از این حیث صادر می نماید. لیکن دادگاه با توجه به دادخواست تقدیمی خواهان مالکیت مشاعی خواهان و خواندگان بر حیاط و مشاعات ملک مذکور و اینکه در صورت مجلس تفکیکی تنها حق استفاده از حیاط به طبقه هم کف که در حال حاضر در تصرف خوانده ردیف اول می باشد داده شده و این حق صرفا جهت استفاده متعارف از حیاط بوده نه احداث بنا که مغایر حقوق مالکین دیگر می باشد؛ خواسته خواهان را ثابت دانسته مستندا به بند خ تبصره ماده 4 قانون تملک آپارتمان ها؛ محوطه ساختمان (حیاط) جزء قسمت های مشترک موضوع ماده 2 همان قانون محسوب می گردد و حق استفاده از مشاعات منحصرا به یک یا چند آپارتمان مخصوص نبوده و به کلیه مالکین به نسبت سهم اختصاصی آن ها تعلق می گیرد و ماده 26 دستورالعمل تفکیک آپارتمان ها و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به محکومیت خوانده ردیف اول (آقای ر.س.) به قلع و قمع مغازه و پرداخت مبلغ 000/144/1 ریال به عنوان هزینه دادرسی در حق خواهان را صادر و اعلام می دارد. رای صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 34 دادگاه های عمومی وحقوقی تهران ـ مردانی

تجدیدنظرخواهی آقای ر.س. به طرفیت آقای ع.ب. نسبت به دادنامه شماره 66 مورخ 4/2/92 صادره شعبه 34 دادگاه عمومی حقوقی تهران می باشد که به موجب آن حکم به قلع و قمع مغازه مستحدثه در قسمت جنوبی از حیاط مشاعی صادر گردیده است. با مطالعه مندرجات پرونده ملاحظه می نماید تجدیدنظرخوانده تصرفات خود بر مغازه متنازع فیه را عدوانی و غاصبانه نمی داند و ادعا نموده از آنجایی که برابر اسناد رسمی مضبوط در پرونده هم زمان با خرید یک دستگاه آپارتمان واقع در طبقه همکف که حق استفاده از سطح حیاط عمومی را اختصاصا داشته اند سند خود را بر مبنای گواهی پایان کار شماره 4173 مورخ 2/3/58 شهرداری منطقه یک تهران دریافت کرده اند و بر اساس گواهی مارالذکر و گواهی های بعدی وجود 5/18 مترمربع تجاری مستحدثه در طبقه همکف مورد تایید واقع و آن مغازه برای فعالیت صنفی خرده فروشی انواع گوشت قرمز به نام مالک قبلی از تاریخ 29/2/87 دارای پروانه صنفی (کسب) می باشد؛ چون تجدیدنظر خواه مدعی غیر عدوانی بودن تصرفات خود بوده و رسیدگی به خواسته قلع و قمع مستلزم بررسی مقدماتی عدوانی بودن و خلع ید تجدیدنظر خواه بوده و ایشان خواسته ای برای بررسی موضوع خلع ید از اعیانات مستحدثه در مشاعات ملک طرح و اقامه نکرده اند تا بتوان با ورود به ماهیت قانونی بودن یا نبودن تصرفات تجدیدنظر خواه بر مغازه را مورد حکم قرار داد. نظر به مراتب فوق و از آنجایی که تجدیدنظرخوانده خواسته های خویش را صحیح و مطابق مقررات طرح و اقامه نکرده اند با استناد به مادتین 2 و 358 ق.آ.د.م. دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض رای صادره شعبه محترم بدوی قرار عدم استماع دعوی تسلیمی تجدیدنظر خوانده (خواهان بدوی) را صادر و اعلام می نماید. این رای با استفاده از مقررات ماده 365 ق.آ.د.م. قطعی می باشد.
رییس شعبه 51 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
حضرتی ـ کیازاد