اداره اوقاف وظیفه حفظ و نظارت بر موقوفات را بر عهده دارد بنابراین اقرار آن اداره بر نفی وقفیت ملکی خارج از صلاحیت اوست و مشروعیت و وجاهت قانونی ندارد.

در تاریخ 6/10/1382 اداره فرجام خواه دادخواستی به طرفیت آقای فرجام خوانده تسلیم دادگستری ساری نموده و مدعی شده است به استناد وقف نامه تقدیمی مقدار 5 دانگ و13 سیر و 5 مثقال و 8 نخود مشاع از شش دانگ عرصه قریه پرکوه پلاک 36 اصلی از بخش 28 ثبت ساری وقف می باشد که عواید موقوفه به مصارف ده گانه تقسیم شده است با عنایت به اینکه در اجرای قانون اصلاحات اراضی موقوفات به فروش رفته است و طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد موقوفه کلیه موقوفات فروخته شده به وقفیت برمی گردد و خوانده محترم 415 مترمربع زمین مزروعی از پلاک مذکور را تحت تصرف دارد لذا تقاضای صدور حکم مبنی بر ابطال ثبت به نسبت موقوفه موردتقاضا می باشد و اضافه می شود خوانده محترم با تصرف در عرصه مورد تصرف خود از موقوفه مذکور حاضر به اداء دیون موقوفه نمی باشد تقاضای رسیدگی و احقاق حق را دارد که با ارجاع رسیدگی به شعبه 16 دادگاه عمومی ساری و دفاع خوانده به اینکه این اداره طبق نامه نماینده اش تصرفاتی درقریه پرکوه ندارد و همسایه ها سند مالکیت گرفته اند دادگاه وارد رسیدگی شده و ازجمله انجام کارشناسی جهت تشخیص اینکه رقبه مورد اختلاف در محدوده موقوفه قرار دارد یا خیر که طبق نظریه کارشناس اول چنین اعلام نظر نموده (به نظر اینجانب خانه سرای قدیمی خوانده که در داخل بافت مسکونی روستا واقع است ارتباطی با اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان ندارد) که این نظریه به دلیل اینکه کارشناس از محدوده نظر کارشناسی فراتر رفته مورد اعتراض اداره اوقاف (خواهان قرارگرفته و دادگاه رسیدگی را به هیات سه نفره کارشناسان ارجاع داده تا اینکه درخصوص نظریه کارشناس اول اعلام نظر نمایند (میزان تصرفات خوانده چقدراست ؟ و چه میزان از تصرفات وی تقاضای ثبت گردیده است؟ و آیا متصرفات خوانده در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان قرار دارد یا خیر و میزان آن چقدر است؟) که این کارشناسان نیز در نظریه خود اعلام نموده اند (ملک مورد تنازع به مساحت 9/314 مترمربع با عنایت به اینکه درقریه مذکور به وقف عمل نشده به نظر اعضاء هیات منتخب از مشمول موقوفه خارج است) این نظریه نیز مورد اعتراض اداره فرجام خواه قرارگرفته و وی تقاضای ارجاع به هیات پنج نفره کارشناسان نموده که دادگاه با بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 1689 ـ 30/11/84 دعوی اداره خواهان را ثابت ندانسته و حکم به بطلان آن صادر و اعلام نموده است. این رای مورد اعتراض آقای ع.ک. رییس الف. واقع شده که با طرح پرونده در شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران این دادگاه پس از بررسی محتویات پرونده و مشاوره ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 282 ـ 4/3/85 دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید می نماید. الف.نسبت به این دادنامه فرجام خواهی نموده که رسیدگی به شعبه 22 دیوان عالی کشور ارجاع و این شعبه طی دادنامه شماره 181 ـ 18/9/86 با اکثریت آراء ضمن تشریح جریان اختلاف اهالی روستایی پرکوه و منتهی شدن آن به تنظیم تقسیم نامه مورخه 1344 قمری و حصول تصالح بر طبق مفاد آن و ملاحظه مفاد وقف نامه و مقابله محتوای آن با مفاد تقسیم نامه نهایتا چنین استنباط شده که تقسیم نامه مذکور ناظر به مفاد وقف نامه است و این به معنای آن است که تنظیم کننده تقسیم نامه با اطلاع از وجود وقف نامه و مندرجات آن بوده و اینکه تقسیم نامه را جهت رفع اختلاف به وجود آمده فی مابین مالکین سهام غیر وقفی و رعایا در موضوع انتقال به آنان تنظیم نموده و نه اینکه تقسیم را نسبت به تمامی اراضی قریه منظور نموده باشد و به عبارت دیگر اینکه واقفه در سهم موقوفه خود نیز مانند سایر مالکین در اختلاف با رعایا بر سر حقوق مورد ادعایشان در سهم موقوفه سهیم می باشد و به همین دلیل تقسیم نامه مزبور نمی تواند شامل تقسیم زمین موقوفه بوده باشد فلذا جهت تشخیص اینکه واقفیت امر از چه قرار است ارشادا در رسیدگی به اموری تذکر داده شده که در حل مشکل موثر می باشد و نتیجتا اینکه مبنای هیات کارشناسان در نظریه کارشناسی مبنی بر عدم وجود موقوفه درقریه پرکوه که مستند آن مبتنی بر بی اطلاعی اداره اوقاف از وجود موقوفه درقریه مزبور تا زمان تقسیم نامه است نمی تواند قابل قبول بوده باشد و سهم موقوفه به فروش نرسیده تا اینکه به علت اختلاف به وجود آمده باشد و تقسیم نامه تنظیم شده نیز شامل حال وراث به عنوان متولی موقوفه واقفه گردیده و به دیگران واگذارشده باشد و نتیجتا اینکه دادنامه فرجام خواسته به جهت نقص در رسیدگی نقض شده و رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول گردیده است و اما نظریه اقلیت شعبه نیز خلاصتا به این مفاد است که به دلیل دخالت داشتن علماء منطقه در این تقسیم نامه و ازجمله مرحوم ش.م.م.که اهل تقوی و فضیلت بوده و با حضور وی کل ملک پرکوه برای رفع مخاصمه تقسیم گردیده و اینکه این امر حکایت دارد از اینکه اگر هم فرضا وقف محقق گردیده و قبض و اقباض هم صورت گرفته فروش آن به رعایا مشمول مقررات جواز بیع وقف بوده است فلـذا تایید و ابرام دادنامه به استناد مـراتب فوق و نه به استناد نظریه کارشناسان موصوف نتیجتا قابل قبول است. پس از وصول پرونده به شعبه 16 تجدیدنظر استان دستور تعیین وقت و دعوت از طرفین صادر گردیده است که جلسه رسیدگی به تاریخ 31/4/87 تشکیل و از اصحاب دعوی آقای س.م. م. نماینده اداره اوقاف و آقای ح.ی س.تجدیدنظر خوانده حاضرشده اند و نماینده اوقاف نواقص موردنظر دیوان عالی کشور بیان نموده است که همان مطالب لایحه تقدیمی آن اداره است همچنین در مورد نظریه دیوان عالی کشور که موقوفه را در موقع تقسیم به نحو مفروزی منظور نموده تا از این طریق اشکال وارد به علت عدم تعیین سهمی بابت سهم مشاعی موقوفه برطرف گردد و اعتبار تقسیم نامه اهالی را مغایر بااعتبار وقف نامه قلمداد ننماید و هردو را در این چارچوب قابل توجیه سازد به ایراد وتخدیش نظریه مفروز شدن موقوفه پرداخته و بیان داشته که موقوفه مشاعی است و افرازی هم در حق آن صورت نگرفته است و سپس پیرامون وقف نامه ها سخن به میان آورده و خلاصتا اینکه در روستای پرکوه به سه وقف نامه اشاره کرده متعلق به سه نفر به نام های ع. خانم و م. و م. که وقف نامه آنان در همین جلسه دادگاه تقدیم گردیده با این توضیح که م. دو دانگ مشاع از کل روستا را وقف نموده.. 13 سیر و5 مثقال و8 نخود مشاع را وقف نموده که سهم موقوفه آ. را وصی ایشان طبق وقف نامه وقف کرده است که (به انضمام سه دانگ موقوفه ع. خانم) کل سهام وقفی در روستای پرکوه 5 دانگ و13 مثقال و 8 نخود مشاعی می باشد. دادگاه سوال می نماید آیا دو فقره وقف نامه که در جلسه امروز ارایه شد تاکنون به این ها عمل شده و اصولا آیا وقف نامه های موصوف در مراجع قضایی تایید گردیده یا خیر ؟ جواب = این وقف نامه توسط علمایان منطقه و تهران ازجمله آ.س.م.ط. و مرحوم حجت الاسلام س.م.الف. تاییدشده است و بر اساس همین وقف نامه ها قبض و اقباض عملی شده فلذا به نظر نمی رسد ایرادی متوجه آن ها باشد. اخیرا چند نفر آمدند با اداره اوقاف قرارداد اجاره منعقد نمودند که در صورت نیاز اجاره نامه های آنان تقدیم خواهد شد. تجدیدنظر خوانـده آقای ح.س. اظهار داشته بر اساس اسناد و مدارک موجود در پرونده و بر اساس گواهی اداره اوقاف که تقدیم می گردد اداره اوقاف عدم وقفیت در ملک پرکوه را اعلام داشته و عده ای رفتند سند مالکیت گرفتند اصلا اگر مالکین آمدند قریه پرکوه و آنجا را متصرف شدند مگر در این روستا کسی ساکن نبوده اجداد ما در این روستا ساکن بودند قطعا مکانی را به عنوان سرپناه داشتند این مکان که ما در روستا ساکن هستیم ملک آباء و اجدادی ماست و ملک کسی نبوده که آن را وقف نماید نامبرده همچنین لایحه ای را تقدیم نموده که ضمیمه پرونده گردیده است (لازم به تذکر است که نام برده طی لایحه مزبور خلاصتا آورده است همان طوری که در استعلام ثبتی شماره 17242ـ 17/4/82 توسط اداره ثبت اسناد ساری آمده روستای پرکوه دارای مالکین متعددی می باشد که ع. خانم یکی از خرده مالکین قریه پرکوه می باشد... و در تقسیم نامه شماره 12887 ـ 24/8/1314 برابر با ربیع الثانی 1344 قمری که بین م.خ. و رعایا در حضور حضرت آیت اله م.م.م. صورت گرفته اشاره به وقف بودن زمین نشده است...) سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 00592 ـ 16/5/87 خلاصتا با بیان اینکه موارد مشروحه که در رای دیوان عالی کشور به عنوان نقص تحقیقاتی اعلام شده از نماینده اداره خواهان استیضاح ولیکن نامبرده پاسخ مستدل و متقنی ارایه ننموده که موقوفه بودن ملک متصرفی خوانده را برای دادگاه قابل احراز قرار دهد از همین رو دادگاه با توجه به نظریات کارشناس بدوی و هیات کارشناسان منتخب و مستفاد از آراء قطعیت یافته درخصوص املاک مشابه که به عدم وقفیت املاک اعلام نظر شده و دعوی اداره خواهان بر وقفیت املاک مزبور مردود اعلام شده است و با نگرش به مجموع اوراق پرونده حکم به تایید دادنامه تجدیدنظر خواسته صادر و اعلام می نماید. اداره اوقاف در مهلت مقرر قانونی نسبت به این دادنامه فرجام خواهی نموده و حاصل اعتراض وی آن است که از جهتی گواهی مرحوم آقای م. را مورد اعتراض قرارداده و شان عالم دینی را صرفا فتوا دادن دانسته نه تشخیص موضوعات که افراد دیگر هم می توانند انجام دهند و عالم دینی از این جهت مانند یکی از آن ها است و بایستی تمامی ضوابط و مقررات شرعی و قانونی را رعایت نماید که در مانحن فیه رعایت نگردیده زیرا برفرض که ثابت شود عالم موردنظر در تنظیم قرار داد سال 1344 (تقسیم نامه) دخالت داشته است چون اولا موافقت متولی شرعی و مقامات مسیول جلب نگردید ثانیا با توجه به وقف نامه که مورد تایید مقام قضایی هم می باشد وقفیت قبلی روستای مذکور محرز است و خروج از حالت وقفیت نیاز به دلیل شرعی و قانونی دارد و چنین دلیلی در مانحن فیه وجود ندارد و ارایه نگردیده ثالثا غبطه و مصلحت وقف در تنظیم آن رعایت نشده قرارداد مذکور (تقسیم نامه) ضمن اینکه موردتردید است نسبت به سهم وقف معتبر نبوده و نمی تواند با وقف نامه ها و سند جمادی الاولی 1336معارضه نماید. اگر فرضا قرارداد سال 1344 (تقسیم نامه) معتبر باشد ولی قاعده « الجمع مها امکن اولی من الطرح»; ایجاب می نماید آن را ناظر به سهم مالکیت مالکین بدانیم که در این صورت هردو دسته اسناد و مدارک فوق الذکر یعنی قرارداد (تقسیم نامه) مذکور وقف نامه ها و سند1336 قابل جمع می باشند به عبارت دیگر قرارداد (تقسیم نامه) مذکور نافی وقفیت روستای پرکوه نیست بنابراین همان طوری که اسناد و مدارک استنادی دلالت دارند روستای مذکور به طور مشاع وقف می باشد نه به صورت افرازی و تفکیکی بنابراین چون زمین مورد تصرف فرجام خوانده طبق نظر کارشناسان در روستای پرکوه قرار دارد و زمین مزبور هم وقف می باشد و استدلال دادگاه در دادنامه فرجام خواسته به اینکه نماینده این اداره پاسخ مستدل مبنی بر موقوفه بودن آن زمین ارایه ننموده است آیا لایحه شماره 6182 ـ 31/4/87 که به دادگاه تقدیم گردید و مورد استناد می باشد و دو فقره وقف نامه دیگر و سند 1336 هم که طی لایحه مذکور تقدیم شده مستدل و متقن نبوده است؟ اگر نبود پس چرا مستندا رد نشده است..و از طرف دیگر با وصف اینکه کارشناسان اعلام نمودند زمین موردنظر در روستای مذکور قرار دارد استناد به نظر کارشناسان وجاهت قانونی ندارد و اگر منظور این است که کارشناسان اعلام نمودند زمین موضوع بحث موقوفه نمی باشد این امر در صلاحیت کارشناسان نمی باشد تا به آن استناد شود تقاضای نقض دادنامه و صدور حکم به نفع وقف را دارد از ناحیه آقای ح.س. فرجام خوانده نیز لایحه ای تقدیم که وی نیز عمدتا مطالب قبلی خود را تکرار کرده است. پس از انجام تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کـشور رسـیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است اینکه هیات شعبه در تاریخ فوق تشکیل است و با بررسی محتویات پرونده و قرایت گزارش آقای نایینی و مشاوره چنین رای می دهد.

نظریه اقلیت = بردادنامه فرجام خواسته فی الجمله ایرادی که موجب نقض گردد وارد نمی باشد لذا طبق دادنامه شماره 86/181 ـ 18/9/ 86 سابق به همان استدلال عقیده به ابرام دارم.
عضو معاون شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ الهی
رای دیوان
رای اکثریت = دادنامه فرجام خواسته واجد خدشه و اشکال است زیرا اولا طبق سند مورخ 1336 هجری قمری (برگ شماره 183) پیوست پرونده کلاسه 1491/ 86/16 تجدیدنظر دلیل و مدرک مالکیت مورثین واقفه ع. خانم و مورث آنان مرحوم م.ح.ب. که مالک اصلی قریه پرکوه بوده مشخص شده و بر این اساس مدرکی دال بر منشا و ماخذ مالکیت واقفه ع. خانم در پرونده ضمیمه می باشد و حال آنکه از ناحیه آقای ح.س. مدرکی دال بر مالکیت آباء واجداد وی تا برسد به نام برده ارایه نشده و دفاعیات وی در حد ادعا بیش نیست از قبیل اینکه در جلسه مورخه 31/4/87 دادگاه تجدیدنظر که در رای صادره هم به آن اشاره و استناد شده گفته است (.... اصلا اگر مالکین آمدند قریه پرکوه و آنجا را متصرف شدند مگر در این روستا کسی ساکن نبوده ؟ اجداد ما در این روستا ساکن بودند قطعا مکانی را به عنوان سرپناه داشتند این مکان که در روستا ما ساکن هستیم ملک آباء و اجدادی ماست و ملک کسی نبوده که آن را وقف نماید) و به این ترتیب ادعای اینکه مکان موردنظر فرجام خوانده ملک آباء و اجدادی وی است فاقد هرگونه مدرک و مستندی می باشد و به فرض اینکه ملک آن ها بوده هیچ دلیلی ارایه نشده که آن ها هم از مالکین اصلی و اولیه قریه پرکوه بوده اند و نه اینکه آن را از مالک اصلی و یا وراث وی خریداری کرده باشند و یا به نحو اجاره متصرف شده اند و ید آن ها به نحو استیجاری در موقوفه می باشد و دعوای مالکینشان نیز از تاریخ تقسیم نامه به بعد است ثانیا طبق دفاعیات دیگر فرجام خوانده کسانی که اقدام به اخذ سند مالکیت نموده اند پس از اعلام اداره اوقاف به اینکه درقریه پرکوه موقوفه ای ندارد اقدام به این امر نموده اند و همین اقرار نام برده حاکی از آن است که تا قبل از حصول اطمینان از وقفیت وعدم وقفیت در روستای موصوف توسط اداره اوقاف حاضر به درخواست سند مالکیت نبوده اند بنابراین چنانچه آنان و ازجمله فرجام خوانده دارای مکانی و ملکی آباء و اجدادی بوده اند چگونه در مقام درخواست سند مالکیت برنیامده اند همان گونه که در حال حاضر با وجود اینکه نماینده اوقاف به اشتباه خود پی برده و اسناد و مدارک وجود وقفیت را آشکار و ارایه نموده به نحو قطع و یقین مدعی مالکیت آباء واجدادی خود گردیده و در مقابل مدارک اوقاف تسلیم نمی شوند لهذا نمی توان نفی وجود موقوفه را که موجب گردیده فرجام خوانده و سایرین آن را مدرک محقق بودن مالکیت آباء و اجداد شان به شمار آورند دلیل عدم وقفیت دانست و بلکه ترتیب اثر دادن آنان به نفی موقـوفه خود دلیل آشـکار بر فقـد مـدرک دال بر مالکیت آنان و ازجمـله فرجـام خوانده است و نیازی هـم به اثبات اشتباه نمودن نماینده مزبور در نفی وقفیت از پرکوه نمی باشد ثالثا با امعان نظر در مدارک و اسناد وقفیت موقوفه موضوع بحث به نحو مسلم و صحیح که اهم آن ها وقف نامه استنادی است کاملا مبرهن است که سرنوشت این قریه با وقفیت گره خورده و اختلافی که در روستا میان مالکین و رعیت پیش آمده درواقع امر اختلاف میان متولیان سه موقوفه مورداشاره اداره فرجام خواه با رعیت خویش است که اگر هم طبق تقسیم نامه تنظیمی منجر به تقسیم روستا شده است به معنای آن است که منافع مورد استحقاق رعیت را به طور توافقی و تصالحی معین نموده اند و دخالت یک مجتهد در این قضیه صرفا به منظور رعایت تمامی جوانب و جهات شرعیت مسایل نحوه تقسیم است و همین امر دلیل آن است که در این تقسیم نامه اشاره به سهم وقف نشده است لذا عدم اشاره به وقف در آن را نمی توان محمول بر تبدیل وقفیت به ملکیت دانست چه اینکه تبدیل موقوفه ای به ملک خود یک عنوان اصلی و مهم و استقلال خود را می طلبد و موضوعی نیست که به صورت حاشیه ای درآید و سندی به صورت قرارداد صلحی مبنی بر تقسیم تنظیم شود و به طور دلالت التزامی تبدیل وقفیت به ملکیت تحقق یابد بلکه می بایست دلایل و شرایط تجویز تبدیل موقوفه به ملک مطرح شود تا اینکه دخالت یک مجتهد در جریان واقعه قابل توجیه بوده باشد بنابراین سند تقسیم نامه در حد ذات خویش قابل تطبیق بر مقررات جواز بیع وقف نمی باشد و انتظار دادگاه از نماینده اداره اوقاف به ارایه دلیلی بر تحقق وقفیت نه فقط انتظاری فاقد مبنا و اساس است و همه چیز به وضوح معلوم و آشکار است بلکه انتظار آن می رفت که موضوع تقسیم نامه که رطبه و یابسه و جنگل و معموره و ملحقات است وهم اینکه ملک موروثی و ابتیاعی را که سه دانگ مشاع از کل شش دانگ قریه است تحت تصرف خویش دارد و هم اینکه اجزایی از جنگل ها و مضافات و ملحقات که در تصرف خود ندارد در مالکیت مشاعی خویش نیز قرارگرفته و آن هایی است که قبل از انتقال این املاک به خود منتقل به مورثش گردیده است نه آن هایی که به مورثش منتقل نشده بوده و بنابراین کلیه اعیان ها از قبیل خانه سرا و اشجار و غیره چنانچه مورد ادعای اوقاف قرار گیرد و در داخل اراضی متصرفی واقفه بوده باشد داخل در عنوان اراضی موروثی و ابتیاعی تحت تصرف بوده و محکومه به وقفیت است والا از موقوفه خارج است و بر همین اساس با توجه به اینکه در حال حاضر اراضی تحت تصرف واقفه به حالت اولیه خود باقی نمانده و کلیه آن ها تبدیل به زمین های مشاعی گردیده است (بر همین اساس) قدر مسلم آن است که در اختلاف واقعه از حیث وقفیت و ملکیت چنانچه قطعه ای از زمین های قریه که فاقد آثار احیاء و عمران سابق است می بایست رعایت سهم موقوفه مشاعی در آن گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود بنابراین به لحاظ اینکه در مانحن فیه صرفا اختلاف از بابت وقفیت وعدم وقفیت زمین است که از ناحیه فرجام خوانده دلیلی بر مالکیت زمین به صورت خانه به شرح فرازهای فوق اقامه نشده و به عبارت دیگر اینکه ادعای اینکه خانه مسکونی فعلی خانه آباء و اجدادی وی بوده که از تصرف واقفه خارج بوده و عنوان اراضی مشاعی نیز بدان صدق ننماید بدون دلیل و حجت است فلذا دعوی وقفیت سهم مشاعی در زمین محل بحث قابل تایید است و بر همین اساس دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر محول می گردد.
رییس شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
غروی نایینی ـ مجتهد زاده
پرونده به شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران ارجاع شده است و آن شعبه با تعیین وقت رسیدگی طرفین را دعوت نمود. اداره اوقاف طی لایحه ای مطالب گذشته درباره وقفیت مورد ادعا را تکرار نمود و تقاضای رسیدگی کرده است. فرجام خوانده طی لایحه ای مفصل با تکرار مطالب گذشته در عدم وقفیت رقبه مورد ادعا تقاضای رد دعوی اداره مذکور را کرده است و در جلسه مورخه 4/4/1390 نماینده اداره مذکور حاضر نشد و فرجام خوانده حاضر شد و گفت مطالب به شرح لایحه تقدیمی است. دادگاه با تعیین وقت نظارت کارشناسان را دعوت نمود و کارشناسان حاضر شدند موضوع کارشناسی به آن ها تفـهیم شد. کارشناسان طی گـزارشی نظـر خـود را بر عدم وقفیت پلاک مذکور اعلام داشته اند و شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر طی دادنامه شماره 1156 ـ 2/12/90رای به عدم وقفیت در پلاک مورد ادعای اداره اوقاف را نموده و رای بدوی را تایید کرده است. از این رای توسط اداره مذکور فرجام خواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع شده است.مطالب فرجام خواه و پاسخ اداره مذکور تکرار مطالب گذشته است. هیات این شعبه باملاحظه پرونده و قرایت گزارش تهیه شده توسط عضوم ممیز و مشاوره چنین رای می دهد.
رای دیوان
نظریه اقلیت = بر دادنامه فرجام خواسته فی الجمله ایرادی که موجب نقض رای فرجام خواسته گردد وارد نمی باشد علی هذا طبق دادنامه های شماره 181 ـ 18/9/86 و 38 ـ 5/3/88 عقیده به ابرام دادنامه فرجام خواسته را دارم.
مستشار شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ الهی
رای دیوان
رای اکثریت = دادنامه فرجام خواسته مبنی بر طلق بودن ملک موضوع بحث و عدم وقفیت به استناد مطالبی که بیان گردیده قابل تایید نمی باشد زیرا اولا مشروعیت و اعتبار نظریات اداره محترم اوقاف در حدی است که وظیفه حفظ و نظارت قانونی بر موقوفات اقتضای اداء وظیفه و مسیولیت محوله را می نماید که با این وصف اعلام نظر بر نفی وقفیت در موردی خارج از صلاحیت ادارات اوقاف است و هیچ مرجعی قانونی نمی تواند چنین موضوعی را مستند قانونی به شمار آورد و اثرات قانونی مترتب بر آن را بار نماید و در این شرایط چنانچه از ناحیه اداره ای نظیر آنچه که در مانحن فیه اتفاق افتاده و نماینده اداره اوقاف و دودانگه در نامه شماره 119 ـ 23/5/1323 اعلام داشته که در ابرکوه به وقف عمل نشده است چنین اظهارنظر و یا حتی تصریح به عدم وقفیت موردی که ادعای وقفیت آن رفته است گردد حتی نیازی هم به مطالبه دلیل و مدرک ندارد و صرف اینکه مسیولیت نماینده مزبور اعلام امور واقعه در زمینه وقفیت موجود در هر محل و مکانی است دیگر هرگونه اعلامی که موجب خدشه وارد شدن به وقفیت در موردی است فاقد اثر شرعی و عرفی است ثانیا اساسا آنچه که از برای تحقق وقفیت ضروری است همان قبض و اقباض است که در وقف نامه ها می بایست به آن تصریح گردد تا اینکه ثابت شود وقفیت از مرحله انشاء به مرحله موجودیت و اعتبار عرفی و عقلایی رسیده و قاعده ید بر آن شمول پیـداکرده و ذوالیـد به وقفیت آن تصریح و بر طبق آن متصرف شده است و بنابراین کاملا آشکار است که در صورت تحقق قبض و اقباض به موجب وقف نامه ای معتبر همین مدرک دلیل آن است که مقررات قاعده ید نیز تحت عنوان ملک وقفی وجود خارجی پیداکرده و دیگر نیازی نیست که نماینده اداره اوقاف در ازمنه بعدی نیز شاهد تصرف تحت عنوان ملک وقفی بوده باشد و به هر علتی که چنین موضوعی پدیدار گردید نمی تواند ناقض وقفیت موضوع وقف نامه ای گردد که اعتبار و شرعیت آن محرز بوده است و وقفیت از مرحله انشاء به مرحله فعلیت به وسیله قبض و اقباض رسیده باشد حتی اگر هم پس از زمان اندکی تخلف صورت گیرد و به نحو نامشروع موقوفه ای به دیگری تملیک گردد. لذا عدم مشاهده عمل به وقفیت اثر معکوسی نسبت به مشاهده عمل شدن به وقفیت را نداشته و نخواهد داشت و به طورکلی دلیل بر آن چیزی اطلاق می گردد که امری وجودی را اثبات کند و اما امر عدمی که قابل مشاهده نیست قابلیت اثبات را نیز فاقد است ثالثا باملاحظه نظریه هیات کارشناسی که به موجب قرار صادره از ناحیه شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر مبنی بر اینکه (آیا متصرفات خوانده در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان (اداره اوقاف) قرار دارد ؟ و میزان چقدر است ؟) آنچه که آن هیات کارشناسی از نتایج به دست آمده از اقدامات خویش اعلام نموده اند صرفا در این حد بوده که نقشه ای از متصرفات موقوفه را به دست نیاورده اند تا بتوانند پاسخ دادگاه را اعلام نمایند و بنابراین هیات مزبور تا همین حد اقدامات محوله به آنان بدون نتیجه ای خاتمه یافته است و دیگر ماموریتی به اظهارنظر از جهات دیگری نداشته اند تا چه رسد که بخواهند دخالت در تشخیص ملکیت یا وقفیت موردی نمایند و اظهارنظری نمایند که حتی رسیدگی به آن در صلاحیت آنان نبوده و تنها محکمه است که به دلیل این امر رسیدگی و اعلام می دارد که وقفیت طبق موازین شرعی و قانونی تحقق یافته است یا خیر ؟ بنابراین نظریه نهایی کارشناسان مذکور که باملاحظه استشهادیه نامـه ای منضـم به پرونده ثبتی تقدیمی از ناحیه متقاضی ثبت ملک به قصد تملک مالی که ادعای وقفیت در آن وجود دارد این حـق را به آنان نخواهد داد که به صرف رویت یک استشهادیه تصمیم بر وقفیت و یا عدم وقفیت اتخاذ نمایند و سپس هم دادگاه که خود مرجع ذی صلاح در این امر است از آن متعابعت نماید هرچند که در رای صادره از ناحیه شعبه 15 تجدیدنظر به این مراتب اشاره ای نشده لیکن درهمان نظـریه کارشناسان نیز به اظهارنظر نماینده اداره اوقاف دودانگه مبنی بر عمل نشدن به وقفیت اشاره و استناد شده که به هرحال مفاد اظهارات این نماینده و نیز محتوای استشهادیه مبنی بر اینکه در استشهادیه مزبور اشاره ای به وقف بودن آن نشده است که این نیز به این معنا است که امضاء کنندگان استشهادیه سابقه ای از وقفیت نداشته اند که بی تاثیری این موضوع نیز طبق همان قاعده بیان شده در فوق به اثبات رسیده و چنین استناداتی غیرفنی و غیرعالمانه و غیرکارشناسانه است رابعا وقتی که گفته می شود (تاکنون درقریه پرکوه به وقف عمل نشده و این اداره تصرفاتی در آن قریه ندارد) تناقض میان این دو فقره از عبارت مذکور به خوبی آشکار است چه اینکه این اداره با اقرار به نداشتن تصرفاتی در آن قریه می بایست از هرگونه اظهارنظر یا اطلاع رسانی نفیا و اثباتا سکوت می نمود و سخنی به زبان جاری نمی نمود که اقتضای سابقه تصرف داشتن و نظارت کردن بر وضعیت وقف در آن قریه را نماید بنابراین به اقرار همان نماینده گفته وی مبنی بر عمل نشدن به وقف خلاف واقع بوده و ظاهرا از نوع آثار مترتبه بر قاعده اصل عدم وقفیت است و قهرا هم اصل عدم قبض و اقباض و هم عمل نشـدن به وقف ولو در یک لحظه است و واضح است که با یک چنین ابزار و وسایلی حکم به عدم وقفیت نه کاشفیتی از واقع امر دارد و نه فصل خصومت را که رکن دوم قضاوت استنتیجتا اشعاری هم بر موثر بودن برای چنین فصل خصومتی ندارد خامسا بالنتیجه اینکه تصمیم به موقع و به جای آن دادگاه محترم مبنی بر تکمیل نظریه کارشناسی و رسیدگی کارشناسان به موقعیت طبیعی پلاک موضوع بحث ازنظر اینکه آیا در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان قرار دارد یا خیر و تعیین میزان.) دلالت التزامی بر احراز اصل وقفیت دارد که در حال حاضر نیز اداره اوقاف مربوطه که اشراف بر جریان وقفیت در قریه پرکوه دارد به چنین نتیجه ای که آن نمایند رسیده بوده است هرگز باور ندارد و از روی علم و آگاهی و انجام وظیفه شرعی پیگیر وقفیت موضوع بحث می باشد و وصول به مقصود از طریق قرار تکمیل کارشناسی و اقدامات قضایی و شناسایی راهکارهای مناسب و موثر نیز ممکن بوده و مسلما هر وقف نامه ای از حیث وضوح وعدم وضوح مصادیق خارجی آن ممکن است تفاوت هایی داشته باشد و قدر مسلمی نیز از برای آن متصور است که استفاده از کارشناسان مجرب در این زمینه می تواند راهگشا و برآورده کننده مقصود دادگاه محترم بوده باشدتا درنهایت بدون اینکه میدان عمل و فعالیت قضایی ترک شود و با وسایلی واهی اغماض از حق موقوفه هم در پلاک موضوع بحث اتفاق نیفتد بنابراین مقتضی است که قرار مزبور به هر طریقی و یا استمداد ازهر نوع عناصر موثری که از برای دادگاه شناخته شده هم می باشد پیگیری قاطعانه تا کشف حقیقت به عمل آید بنا به مراتب دادنامه فرجام خواسته به لحاظ نقص در رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول می گردد.
رییس شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
غروی نایینی ـ اعتماد