ایجاد حق فسخ و اعمال آن مربوط به معاملات صحیح است و اعلام بطلان مربوط به معاملات فاسد بوده و هریک آثار متفاوتی دارند بنابراین طرح دعوی اعلام بطلان به علت اعمال حق فسخ به لحاظ وجود عیب در مبیع فاقد وجاهت قانونی است.

در خصوص دعوی خانم م.ق. با وکالت آقای ه.الف. به طرفیـت 1ـ خانم پ.ش. 2ـ آقای الف.ر. با وکالت آقای م.ک. به خواسته اعلام بی اعتباری و بطلان قرارداد مورخ 19/8/86 و شرط داوری ذیل آن می باشد وکلای خواهان در تبیین خواسته توضیح داده اند (موکل در تاریخ 19/8/86 قراردادی را در خصوص تقسیم ارثیه و ماترک مرحوم الف.ر. با خواندگان منعقد می نماید طی آن در ازای تملک دو قطعه زمین واقع در دماوند کلیه سهم الارث خود از آقای الف.ر. را به خواندگان واگذار می نماید با این حال پس از مراجعه به شهرداری دماوند و اخذ اسناد مربوطه به پلاک ثبتی 1296/2 متوجه می گردد که این پلاک ثبتی که سابقا به هنگام انعقاد قرارداد دارای 75/340 متر مربع مساحت بوده است با اصلاح مواجه شده و مساحت آن به 250 متر کاهش پیدا کرده است لذا موکل پس از اطلاع از این مساله مراتب فسخ و بی اعتباری قرارداد مورخ 19/8/86 را به علت حدوث عیب در حصه و سهم خود به خواندگان و داور منتخب اعلام می نماید علی هذا صدور حکم مبنی بر اعلام بطلان و بی اعتباری قرارداد مورخ 19/8/86 را استدعا می نماید) دادگاه پس جری تشریفات قانونی و دعوت طرفین به دادرسی و استماع اظهارات و مدافعات وکلای طرفین به شرح لوایح و صورت مجلس دادگاه و بررسی محتویات اوراق پرونده و مستندات ابرازی و با مداقه در آن نظـر به اینکه؛ اولاـ هرگاه در معامله مقدار معین شرط نشده باشد یعنی کل ثمن در مقابل کل مبیع قرار گیرد و در زمان تسلیم و یا تحویل اضافه یا نقیصه درآید بایع و مشتری هیچ کدام حق فسخ معامله را ندارد و نمی تواند نسبت به اضافه یا نقیصه به یکدیگر مراجعه نماید و در توافقنامه مورخه 19/8/86 تنظیمی فی مابین طرفین مساحت به عنوان وصف مورد معامله شرط نشده است بلکه شش دانگ پلاک ثبتی 1296/2 به عنوان عین خارجی و کل تجزیه ناپذیر موضوع قصد مشترک طرفین بوده است و مساحت آن به عنوان شرط صفت تراضی نشده و در واقع مساحت نقش تعیین کننده نداشته و به واقع شرط صفت نمی باشد و منصرف از ماده 355 قانون مدنی است. ثانیاـ توافقنامه در مورخ 19/8/86 فی مابین طرفین تنظیم شده در مورخ 14/11/88 از داور درخواست شده که به موضوع اختلاف رسیدگی حکم خود را صادر نماید و داور نیز در موعد مقرر قبل از اتمام سه ماه در مورخ 21/8/87 مبادرت به صدور رای نموده است در حالی که اعلام فسخ از سوی خواهان بعد از صدور رای در تاریــخ 4/12/88 به داور ابلاغ شده است علی هذا دادگاه بنا به مراتب فوق دعوی خواهان را غیروارد تشخیص و حکم به رد آن صادر و اعلام می دارد. رای صادره حضوری است ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می باشد.
رییس شعبه 108 دادگاه عمومی (حقوقی) تهران ـ ملکی

تجدیدنظرخواهی خانم م.ق. با وکالت آقـای ه.الف. و خانــم ن.ن. به طرفیت خانم پ.ش. و آقای الف.ر. با وکـالت آقای م.ک. نسبت به دادنامه شماره 239 مورخه 19/4/91 صادره از شعبه 108 دادگاه عمومی تهران که متضمن عدم اجابت دعوی تجدیدنظرخواهان ها به خواسته اعلام بطلان و بی اعتباری قرارداد 19/8/86 به علت وجود عیب در مبیع می باشـد وارد نبوده و رای به اعتبار نتیجه شایسته تایید می باشد زیرا ایجاد حق فسخ و اعمـال آن مربــوط به معاملات صحیح می باشد حال آنکه اعـلام بـطلان مربوط به معاملات فاسد بوده و هر یک آثار متفاوتی نسبت به یکدیگر دارند فلذا طرح دعوی اعلام بطلان به علت وجود عیب در مبیع فاقد وجاهت قانونی می باشد و قطع نظر از استدلال دادگاه رای به اعتبار و نتیجه صحیحا صادر گردیـده است با رد تجدیــدنظــرخواهی مستنــدآ به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه معترض عنه را تایید و استوار می نماید. این رای قطعی است.
رییس شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
عشقعلی ـ جمشیدی