هر یک از مالکین مشاعی ملک حق دارد خلع ید دیگر مالکین مشاعی را به علت عدم رضایت به تصرف دیگران بخواهد در این مورد نیز حکم ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی جاری است.

در این پرونده الف.ج. با وکالت الف.م. و ن.ص. به طرفیت همسرش ح.ص. با وکالت ع.ف. دادخواستی به خواسته خلع ید خوانده از یک دستگاه آپارتمان شماره 6196 /35 مفروز و مجزا شده از پلاک 858 فرعی بخش 11 تهران به انضمام یک واحد پارکینگ را درخواست کرده دادگاه صرف نظر از ارسال اظهارنامه های صفحات 44 و 45 پرونده که از ناحیه خوانده زوج برای خواهان زوجه ارسال گردیده با عنایت به این که مداعیین (زوجین) که هر کدام مالک سه دانگ از ملک می باشند و چندین سال در استدامه تصرف مشترک نسبت به دیگری ماذونیت دارند و دلیلی بر عدوانی بودن تصرف یکی بر دیگری ارایه نشده است و هر یک از زوجین حق استفاده از ملک مشاعی خویش را دارند و آنچه از سیاق ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی بر می آید این ماده ناظر به موردی است که متصرف ملک مشاع مالکیتی و یا دلیلی بر تصرف حصه مشاعی خود نداشته باشد و در چنین فرضی است که در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود.. .. به عبارتی زمانی که مدعی خلع ید مالک رسمی جزء ناچیزی از شش دانگ ملک مشاعی با شد و بخواهد بر علیه متصرف غیر مالک دعوی خلع ید مطرح کند موضوع مشمول ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی خواهد بود ولو اینکه سایر مالکین رسمی مشاعی یا دارنده بیشترین سهم مشاعی در طرح دعوی خلع ید بر علیه متصرف غیر ماذون و غیر مالک دعوی خلع ید را نخواسته باشد و بدیهی است که در صورت خلع ید ملک مشاعی در چنین وضعی نیز بنابر خواسته مالک رسمی جزء مشاعی ملک مشاع در تصرف و در اختیار محکوم له نیز قرار نخواهد گرفت. و در تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی خواهد بود و به همین دلیل زمانی که متصرف به عنوان مستاجر در کل شش دانگ تصرف داشته باشد و طرف دعوی هم نباشد در صورت صدور سهم خلع ید مشاعی نمی توان وی را از قسمتی از ملک مشاع تخلیه کرد چرا که وی مورد تضییع حق قرار خواهد گرفت و نظریه مشورتی اداره حقوقی هم بر همین مفهوم استوار است و به طریق اولی این تضرر متوجه مالک مشاعی و خوانده خواهد بود بنابراین صدور خلع ید مشاعی در تضاد و مخالف با قاعد فقهی "لاضرر" خواهد بود مضاف به این و دفع ضرر از متداعیین نیز در موضوع مورد بحث پیش بینی گردیده است. فلذا با توجه به وجود بالقوه استیلا ید متداعیین بر تصرف ملک مشاعی و دعوی خواهان محمول بر صحت نبوده و حکم به بطلان دعوی حاضر صادر و اعلام می گردد. رای صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظرخواهی است.
رییس شعبه 38 دادگاه عمومی حقوقی تهران - ابراهیمی حور

تجدیدنظرخواهی خانم الف.ج. با وکالت آقای الف.م. و ن.ص. نسبت به دادنامه شماره 9001262 مورخه 29/11/90 صادره از شعبه 38 دادگاه عمومی حقوقی تهران که طی آن حکم به بطلان دعوی خواهان به خواسته خلع ید صادر شده است وارد و موجه است. زیرا اولا: خواهان در دادخواست تقدیمی و محتویات پرونده اشاره به مالکیت مشاعی طرفین دعوی نموده است لذا خواسته وی نیز خلع ید مشاعی بوده و استدلال دادگاه بدوی مبنی بر اینکه متصرف ملک مشای مالکیتی یا دلیلی بر تصرف حصه مشاعی خود نداشته باشد صحیح نمی باشد؛ زیرا حسب ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی صراحتا اشاره گردیده است حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود که این امر دلالت بر مالکیت به نحو اجتماع داشته لذا از این حیث خلع ید را مشمول آن قانون دانسته است. ثانیا: حسب پاسخ استعلام ثبتی مالکیت متداعیین نسبت به آپارتمان موصوف به نحو اشاعه ثابت و محرز است و خواهان هیچ گونه رضایتی بر ادامه تصرفات خوانده دعوی نداشته لذا موضوع مشمول مقررات قانون مارالذکر می باشد. علی هذا این دادگاه به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی و با نقض حکم صادره حکم به خلع ید مشاعی با رعایت ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی صادر و اعلام می گردد. رای صادره قطعی است.
رییس شعبه 35 دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشار دادگاه
پورفلاح - صادقی