با توجه به تصویب ماده 45 قانون مبارزه با مواد مخدر الحاقی مصوب 1396 که متاسفانه به دور از اصول قانون نویس و مغلق نوشته و تصویب شده است در مورد تبصره آن مواردی زیر با توجه به ابهام موجود در آن پیش آمده است خواهشمند است موضوع طرح و نتیجه جهت بهره برداری قضایی ارسال شود: 1-با توجه به اینکه تبصره حبس گرا است آیا اختیارات قاضی مبنی بر فردی کردن مجازات در زمان صدور حکم را نفی کرده است در تخفیف همیشه می گوییم از حداقل کمتر باشد والا تخفیف معنا ندارد آیا قاضی می تواند مطابق ماده 38 قانون مجازات اسلامی و ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر کمتر از حداقل مجازات جرم ارتکابی مبادرت به صدور حکم نماید یا صرفا تا حداقل اختیار تخفیف مجازات دارد به نظر با توجه به عبارات آن از جمله تبصره ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر و عفو رهبری چنین برداشت می شود که قاضی در زمان صدور حکم اختیارات قضایی مبنی بر تخفیف و تعلیق حتی تا کمتر از حداقل مجازات بزه ارتکابی دارد النهایه اگر کمتر از حداقل یا حداقل داد مرتکب بعد از آن حق خودداری از کلیه نهادهای ارفاقی از جمله آزادی مشروط و تعلیق به عجز عفو مقام معظم رهبری را ندارد و اگر بیش از حداقل داد باید حداقل مجازات را تحمل کند تا از نهادهای ارفاقی بهره مند شود. 2-اگر قاضی حکم به بیش از حداقل مجازات ارتکابی را صادر نماید با توجه به نص تبصره آیا صرفا جهت تعلیق محکوم علیه باید حداقل مجازات جرم ارتکابی را تحمل کند یا برای آزادی مشروط هم به همین نحو است.

1- مقنن در ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 اصطلاح "نهادهای ارفاقی" را به کار برده و تعریفی از آن ارایه نداده است ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل 110 قانون اساسی) و با توجه به عبارت "حکم... صادر شود" مذکور در صدر و ذیل این تبصره به نظر می رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولا پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکوم علیه اعطا شود. ثانیا مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین تخفیف مجازات که هم زمان با صدور حکم (تعیین مجازات) صورت می گیرد مشمول ممنوعیت نهادهای ارفاقی مذکور در این تبصره نمی باشد. ضمنا در فرض سوال اگر حکم به کمتر از حداقل مجازات قانونی صادر شود از نظر ممنوعیت استفاده از نهادهای ارفاقی مذکور در این تبصره مانند آن است که به حداقل مجازات قانونی داده شده باشد. 2- نظریه اکثریت: با توجه به اصل حتمیت اجرای مجازات حبس که در تبصره ماده واحده الحاقی مورد بحث مدنظر مقنن بوده است و نیز سایر عبارات به کار رفته در این تبصره ممنوعیت اعمال نظام آزادی مشروط شامل قسمت اخیر تبصره مزبور نیز می شود و در ذیل تبصره صرفا تعلیق اجرای بخشی از مجازات حبس بعد از تحمل حداقل مجازات حبس مجاز دانسته شده است و ممنوعیت های مقرر از جمله ممنوعیت اعطای نظام آزادی مشروط در تبصره مذکور شامل محکومانی که مجازات اعدام آن ها به حبس تعزیری درجه یک تخفیف می یابد نیز می گردد. نظریه اقلیت: مقنن در تبصره ماده واحده الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 راجع به "جرائم موضوع این قانون که مجازات حبس بیش از پنج سال دارد" مشروط به این که حکم به حداقل مجازات قانونی صادر شود جز در موارد استثنایی مصرح در این تبصره مرتکب را از تعلیق اجرای مجازات آزادی مشروط و سایر نهاد های ارفاقی محروم دانسته است که مفهوم این شرط آن است که اگر حکم به مجازات بیش از حداقل مجازات قانونی صادر شود این محرومیت وجود ندارد و آنچه در ذیل این تبصره قید شده است حکم خاصی راجع به تعلیق اجرای مجازات است و در این خصوص در حدود مغایرت با مواد 46 و 47 (بند ت) قانون مجازات اسلامی 1392 آن را نسخ کرده است اما درخصوص آزادی مشروط و سایر نهادهای ارفاقی در موارد مشمول ذیل این تبصره با توجه به مفهوم شرط صدر این تبصره و به لحاظ این که اثبات شی نفی ماعدا نمی کند باید بر اساس عمومات قانون مجازات اسلامی 1392 رفتار شود و اشخاصی که در اجرای بند ب ماده 10 این قانون به مجازات حبس محکوم می شوند نیز مشمول این تبصره می باشند تفسیر نصوص جزایی در موضع شک به نفع متهم (محکوم علیه) نیز اقتضای همین نظر را دارد و همسو با سیاست مقنن مبنی بر کاهش جمعیت زندانیان مصرح در شق 3 بند ت ماده 113 قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران نیز می باشد.