چنانچه در حین رسیدگی بدوی سابقه ابلاغ واقعی به خوانده حضور داشته و در جلسات دادگاه بدوی نیز حضور داشته باشد و حکم دادگاه بدوی مبتنی بر بی حقی خواهان باشد و سپس خواهان از این حکم تجدید نظرخواهی نماید و اخطاریه تبادل لایحه تجدید نظر به خوانده به صورت ابلاغ قانونی ماده 70 ق. آ. د. م انجام شود و مهلت تبادل لایحه تجدید نظر بدون ارسال لایحه از ناحیه خوانده سپری شود و سپس پرونده به دادگاه تجدید نظر ارسال شود و بدون تشکیل جلسه و حضور طرفین و عدم وجود سابقه واقعی به تجدید نظر خوانده و عدم ارائه لایحه وی توسط دادگاه تجدید نظر رای بدون نقض و حکم به محکومیت خوانده دعوی اصلی تجدید نظر خوانده صادر شود آیا رای محکومیت غیابی محسوب می شود یا حضوری؟

ملاک تشخیص حضوری یا غیا بی بودن رای دادگاه چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدیدنظر در مواد 303 و 364 قانون آیین دادرسی در امور مدنی بیان شده است و در فرض سوال که خوانده در مرحله رسیدگی بدوی حضور داشته و حکم بر بی حقی خواهان صادر گردیده است ولی دادگاه تجدیدنظر متعاقب تجدیدنظرخواهی خواهان بدوی رای مذکور را نقض و حکم بر محکومیت خوانده (تجدیدنظر خوانده ) صادر نموده است با توجه به نص مواد یاد شده رای صادره از دادگاه تجدیدنظر حضوری و قطعی محسوب می شود زیرا خوانده در مرحله بدوی حضور داشته است و برابر ماده 364 قانون یاد شده رای دادگاه تجدیدنظر فقط در صورتی غیابی محسوب می شود که خوانده در هیچیک از مراحل دادرسی حضور نداشته و لایحه ای نداده و اخطاریه نیز به وی ابلاغ واقعی نشده باشد که فرض سوال منصرف از آن است.