اگر در مرحله بدوی رای به ضرر خواهان صادر شود آیا خوانده می تواند از دادخواست تامین خواسته خواهان درخواست رفع اثر بکند؟
نظر هیئت عالی:
وفق ماده 118 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی در صورتی که موجب تامین مرتفع شود دادگاه قرار رفع تامین » : و انقلاب خواهد داد. در صورت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دعوا و یا دادخواست با این ترتیب در فرض سوال ظاهر این است که « تامین خود به خود مرتفع می شود متعاقب صدور قرار تامین خواسته دادگاه حکم به بطلان دعوای خواهان یا بی حقی او صادر کرده است اگر حکم دادگاه بالحاظ مواد 330 و 331 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب قطعی و غیرقابل تجدیدنظر باشد در چنین موردی تامین خود به خود مرتفع می شود لکن اگر حکم دادگاه قابلیت تجدیدنظر داشته باشد چون ممکن است بر اثر تجدید نظر فوری خواهان از حکمی که به ضررش صادر شده مرجع تجدید نظر حکم ابتدایی را نقض و حکم له خواهان صادر نماید صرف صدور چنین حکمی از دادگاه بدوی موجب مرتفع شدن خود به خود تامین نخواهد بود. مگر اینکه موجب تامین مرتفع شود که دادگاه قرار رفع تامین صادر خواهد کرد. فی المثل خواهان به اعتبار اینکه خواسته در معرض تضییع و تفریط است به استناد بند (ب) ماده 108 قانون مزبور تامین خواسته را تقاضا و دادگاه هم درخواست او را پذیرفته و قرار تامین خواسته را صادر می کند لکن بعدا خوانده دعوا اثبات می کند که خواسته در معرض تضییع یا تفریط نیست و به عبارت دیگر در این مورد موجب تامین مرتفع می شود و دادگاه قرار رفع تامین را خواهد داد.
نظر اکثریت:
دادگاه می تواند از تامین خواسته رفع اثر نماید.
نظر اقلیت:
در حکم قطعی خود به خود موجبات رفع اثر تامین ایجاد می شود در صورتی که حکم غیر قطعی ممکن است از مواردی باشد که دادگاه بتواند با استناد به صدر ماده 118 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از تامین رفع اثر نماید. (بستگی به موضوع دعوا دارد).
ماده 118 - درصورتی که موجب تامین مرتفع گردد دادگاه قرار رفع تامین را خواهد داد. درصورت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دعوا و یا دادخواست تامین خود به خود مرتفع می شود.