در پرونده ای وکیل دادگستری به وکالت از شاکی شکواییه ای تنظیم نموده لیکن در وکالت نامه پنج درصد علی الحساب مالیاتی را تمبر الصاق و ابطال ننموده است. با توجه به تبصره یک ماده 103 قانون مالیات های مستقیم:

هییت عمومی دیوان عالی کشور به موجب رای وحدت رویه شماره 780 مورخ 98/7/2 موضوع سوال را از موارد نقص دادخواست دانسته و به تکلیف دفتر به صدور اخطار رفع نقص تصریح کرده است.

هر چند تبصره یک ماده 100 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در جرایم قابل گذشت شروع و ادامه تعقیب را منوط به شکایت شاکی نموده است؛ لکن محرز است شخصی که برای طرح شکایت وکیل اختیار نموده است به قصد تعقیب بزه وکیل اختیار و شکواییه تنظیم نموده است. با عقد وکالت فی مابین طرفین وکالت قانونی محقق و فی مابین وکیل و موکل دارای اعتبار است و با الصاق ناقص تمبر مالیاتی وکالت ابطال نمی گردد؛ بلکه صرفا جزیی از تشریفات آن جهت به جریان انداختن شکایت رعایت نشده است و در این موارد هر چند سمت وکیل محرز نمی باشد لیکن شکایت شاکی به قوت خود باقی است و صدور قرار نهایی و مختومه کننده به ادعای فقد سمت صحیح نمی باشد. در خصوص دادخواست های حقوقی نیز همین اختلافات وجود دارد و نظریه مشورتی شماره 7/1260 مورخ 5/11/1375 و رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری (هر چند که در خصوص شعب دیوان عدالت اداری لازم الاتباع می باشد) هیچ یک حکایت از عدم پذیرش دادخواست ندارد؛ بلکه فقط در خصوص لزوم اخطار رفع نقص یا عدم لزوم آن اختلاف دارند. تبصره یک ماده 103 قانون مالیات های مستقیم نیز حکایت از عدم پذیرش وکالت نامه می باشد؛ لذا اعم از اینکه بزه قابل گذشت یا غیر قابل گذشت باشد باید شکواییه پذیرفته شود و باید وکیل یا شاکی دعوت شوند که تمبر را الصاق نمایند و سپس با توجه به ادله پرونده اتخاذ تصمیم نمود.

در خصوص سوال موصوف لازم است بین جرایم قابل گذشت و غیر قابل گذشت تفکیک قایل شد. در جرایم غیر قابل گذشت با توجه به جنبه عمومی بزه شکایت مطرح شده به منزله اعلام جرم می باشد و با توجه به اعلام جرم دادستان موظف به تعقیب و ادامه تعقیب می باشد و صدور قرار نهایی مختومه کننده به لحاظ فقد سمت صحیح نمی باشد. لکن در جرایم قابل گذشت تبصره یک ماده 100 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مقرر داشته است که شروع و ادامه تعقیب منوط به شکایت شاکی می باشد و بنابراین چنانچه شکواییه توسط وکیل تنظیم شده باشد و وکیل تمبر مالیاتی را الصاق ننموده باشد به موجب تبصره یک ماده 103 قانون مالیات های مستقیم وکالت وی پذیرفته نمی شود و در نتیجه وی فاقد سمت در تنظیم شکوییه می باشد و بنابراین به لحاظ فقد سمت لازم است که قرار موقوفی تعقیب صادر شود.

احد از همکاران قضایی ضمن موافقت با نظریه اکثریت اعتقاد دارند که با توجه به اینکه حسب تبصره یک ماده 103 قانون مالیات های مستقیم وکالت پذیرفته نمی شود؛ بنابراین با توجه به عدم پذیرش وکالت سمت وکیل محرز نمی باشد و نباید وکیل دعوت گردد؛ بلکه باید شاکی جهت ادامه تعقیب دعوت و سپس با توجه به محتویات پرونده اتخاذ تصمیم نمود و مفاد نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره 7/1260 مورخ 5/11/1375 نیز هر چند که در خصوص دادخواست های حقوقی صادر شده است حکایت از عدم لزوم اخطار رفع نقص به وکیل می نماید.