آیا فردی که با سپردن وثیقه جعلی برای متهم و یا مثلا ابراز جواز کسب مجعول توانسته موجبات آزادی و متواری شدن متهم را فراهم آورد تنها مرتکب جرم « مساعدت برای رهانیدن متهم از محاکمه و تعقیب» شده است و از این حیث قابل تعقیب و مجازات است یا اینکه علاوه بر مجازات امکان ضبط وجه الکفاله یا وثیقه از وی نیز وجود دارد؟

در مانحن فیه اساسا عقدی منعقد نشده تا منشاء و مبنای یک اقدام حقوقی بعدی باشد.

کفالت یک عقد است و برای اجرای آن وجود تمامی شرایط اساسی صحت عقود لازم است و فردی که از ابتدا قصد حاضر نمودن متهم را ندارد و قصد فراری دادن وی را دارد فاقد قصد لازم برای ایجاد یک عقد است. هنگامی که علیه چنین کفیل یا وثیقه گذاری اعلام جرم می گردد یعنی فرض بر این است که وی از ابتدا قصد حاضر نمودن متهم را نداشته است. در این فرض امکان اخذ وجه الکفاله و یا وثیقه از وی وجود ندارد. البته اگر در زمان صدور قرار قبولی کفیل یا وثیقه گذار قصد حاضر نمودن متهم را داشته باشد اما بعدا عامدانه وی را حاضر ننماید و حتی مساعدت در فراری دادن وی نماید تاثیری در صحت عقد کفالت نداشته و قابل ضبط خواهد بود. اینکه فردی که از ابتدا اسناد مجعول ارایه می دهد و پس از صدور قرار قبولی متهم متواری گردد و کفیل نیز وی را حاضر ننماید قرینه ای بر قصد ابتدایی وی در فراری دادن متهم است؛ در این شرایط عقیده بر صحت عقد کفالت دشوار است؛ خصوصا اینکه ادعای ارتکاب جرم مساعدت برای رهانیدن متهم از محاکمه و تعقیب (در فرضی که زمان تحقق جرم از ابتدای معرفی خود برای کفالت باشد) منطقا معارض با ادعای صحت عقد کفالت است و جمع این دو ادعا ممکن نیست.

اعلام جرم مساعدت برای رهانیدن متهم از محاکمه و تعقیب خللی به عقد کفالت وارد نمی کند و امکان اخذ وجه الکفاله یا وثیقه از متهم هم زمان با محکومیت وی به مجازات جرم مذکور وجود دارد و تعهد وی بر حاضر نمودن متهم امری مستقل و کماکان پابرجاست و هرچند از ابتدا قصد فراری دادن وی را داشته باشد.