مقایسه تاسیس حقوقی مال خری در جرم سرقت با مقررات قانون مدنی در معاملات فضولی و الزامات خارج از قرارداد. در صورتی که مال باخته نسبت به سارق گذشت نماید وضعیت حقوقی مال خر به چه کیفیتی خواهد بود؟

نشست قضایی(5): اولا: مناسب بود که به جای عبارت «مال خری» عنوان خرید مال مسروقه قید می شد. ثانیا: در مقدمه سوال به جای عبارت«تاسیس حقوقی مال خریدرجرم سرقت»عنوان«خرید مال مسروقه» ذکر می گردید. به عمل«مال خری» با دید یک تاسیس حقوقی نگریستن مناسب به نظر نمی رسد در سطر سوم سوال بهتر است نوشته می شد «در صورتی که مال باخته نسبت به سارق اعلام گذشت کند وضعیت حقوقی خریدار مال مسروقه به چه کیفیتی خواهد بود.»از آن جایی که خرید مال مسروقه دارای عنوان خاص جزایی بوده و مشروعیت ندارد امری باطل بوده و مصداق معامله فضولی را نخواهد داشت. بدیهی است رد مالی که از جرم حاصل شده در صورت وجود عین و اگر موجود نباشد مثل یا قیمت آن از تکالیف قانونی مجرم می باشد گذشت مال باخته با توجه به حدود و دامنه شمول گذشت در امر کیفری در باب سرقت می تواند از جهات تخفیف مجازات باشد و در امر مدنی تابع عمومات اسقاط حق خواهد بود.

نظر به این که خریدار مال مسروقه با سوءنیت و با اطلاع از این که مال در اثر سرقت درید فروشنده به عنوان سارق قرار گرفته است نسبت به خریداری مال اقدام می کند و از طرفی رابطه حقوقی حاکم فی مابین سارق و خریدار مال مسروقه رابطه قراردادی است هرچند که مبنا و منشا مالکیت در قرارداد فاسد و غیرقابل اعتنا باشد. بنابراین اگر چه در پیشینه فقهی ید خریدار مال مسروقه بر مال بدون مجوز قانونی و غاصبانه است مباحث ضمان قهری در قانون مدنی الزاماتی است که خارج از قرارداد حاصل می شود و به نظر می رسد که رابطه حقوقی خریدار مال مسروقه با سارق همان غصب مورد نظر در قانون مدنی نیست زیرا عدوان و اعتقاد به قهر و غلبه در مال غاصبانه توصیف می شود. بنابراین با عنایت به این که در ماده 263 قانون مدنی تصریح شده است که «هرگاه مالک معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت» رابطه حقوقی خریدار مال مسروقه و مالک رابطه حقوقی مشتری و فضول در معاملات فضولی است؛ گرچه به دلیل سوء نیت معامله فضولی احتمال و امکان تعقیب کیفری برای مشتری که همان خریدار مال مسروقه باشد وجود دارد. بنابرمراتب به نظر می رسد خریدار مال مسروقه مشمول مقررات فضولی و به خصوص ماده 261 قانون مزبور است که مقرر می دارد:

با عنایت به این که ید مال خر بر مال مسروقه ید غاصبانه است و در قانون مدنی به شرح ماده 308 به بعد مقررات راجع به غصب بیان گردیده در هر صورت مال خر مسیول تحویل عین و یا مثل و یا قیمت مال مسروقه به مالک خواهد بود زیرا در مقررات غصب تصریح شده که غاصب ضامن عین و منفعت است حتی اگر استفاده و بهره برداری از مال نکرده باشد.