چنان چه ملکی به مساحت معینی در قبال ثمن معلوم فروخته شود لیکن با توجه به این که خریدار پس از چهار سال در حین تسلیم متوجه شود که ملک مذکور کسری مساحت داشته است در مقام تظلم¬خواهی به دادگاه مراجعه و تقاضای مطالبه قیمت مابه¬التفاوت ثمن پرداخت شده را به قیمت روز خواستار شود تصمیم دادگاه چه خواهد بود؟

با توجه به مواد 355 و 385 قانون مدنی و فرض سوال که ملک غیرقابل تجزیه می باشد صرفا برای هر یک از مشتری و بایع حسب مورد امکان فسخ و یا تراضی در رد نقیصه یا زیاده وجود خواهد داشت. لذا رسیدگی محکمه و الزام در محدوده اعمال فسخ معامله مذکور بوده و لاغیر. بنابراین نظر اکثریت تا حدی که با این نظر منطبق است تایید می¬شود.

چون به دلالت ماده 384 قانون مدنی که بیان می¬دارد: «هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید مشتری مخیر است که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه¬ای از ثمن به نسبت موجه قبول نماید» و از طرفی در ماده 385 قانون مذکور که در مقام بیان مصادیق مبیعی است که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نمی¬شود و به شرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حسن تسلیم کمتر باشد مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت. مستنبط از مواد قانونی فوق و همچنین استفاده از تنقیح مناط از مدلول ماده 355 قانون مدنی در فرض سوال خواهان باید از طریق تقدیم دادخواست حقوقی فسخ معامله طرح دعوا نماید؛ و الزام طرف معامله به پرداخت قیمت نقیصه موجود چه به صورت زمان معامله و چه قیمت روز فاقد وجاهت قانونی است. عبارت «تراضی» و «قبول» در مواد 384 و 355 قانون مدنی دلالت بر امری ارادی می¬نماید نه اکراهی. در صورت پذیرش دعوا در واقع دادگاه متداعیین را به صورت اکراهی به انجام معامله وادار می¬کند و چنان چه در جلسه دادرسی دادگاه سعی در اصلاح و سازش اصحاب دعوا داشته باشد و نتیجه آن منجر به تراضی طرفین برای قیمت مابه¬التفاوت گردد دادگاه نسبت به صدور گزارش اصلاحی اقدام می¬نماید.