در صورتیکه قاضی محکمه حقوقی مبادرت به صدور رای ماهوی نسبت به موضوعی نماید در حالیکه ایشان سابقا راجع به همین موضوع در شورای حل اختلاف اظهارنظر ماهوی نموده باشد و این امر مورد اعتراض تجدیدنظرخواه قرار گیرد دادگاه تجدیدنظر در صورت وارد دانستن ایراد چگونه می بایست اتخاذ تصمیم نماید؟
نظر هیئت عالی:
بنابر وحدت ملاک ماده 352 ق.آ.د.م هرگاه دادگاه تجدیدنظر در مقام رسیدگی دادگاه بدوی را فاقد صلاحیت تشخیص دهد رای را نقض و پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه یا مرجع صالح ارسال می کند و این قاعده در خصوص قاضی فاقد صلاحیت در رسیدگی نیز اعمال می گردد و به طوری که حتی اگر طرفین حق تجدیدنظرخواهی را هم از خود ساقط کرده باشند طبق ماده 333 ق.آ.د.م اعتراض آنان در خصوص صلاحیت قابل استماع می باشد.
نظر اکثریت:
با عنایت به اینکه از جمله جهات درخواست تجدیدنظر (حسب بند د ماده 348 قانون آیین دارسی مدنی ) ادعای عدم صلاحیت قاضی ذکر شده است و با وحدت ملاک از ماده 352 قانون مذکور که بیان داشته هرگاه دادگاه تجدیدنظر دادگاه بدوی را فاقد صلاحیت تشخیص دهد رای را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال می دارد فلذا در صورتیکه قاضی صادر کننده رای بدوی نیز فاقد صلاحیت باشد می توان بیان داشت که محکمه تجدیدنظر رای را نقض و پرونده را جهت رسیدگی قاضی صلاحیتدار به محکمه بدوی ارسال می نماید و نمی توان بیان نمود که محکمه تجدیدنظر با نقض دادنامه صادره توسط قاضی فاقد صلاحیت خود مبادرت به رسیدگی و انشاء رای نماید.
نظر اقلیت:
سابقا ماده 329 قانون آیین دارسی مدنی صراحتا بیان می داشت که چنانچه عدم صلاحیت قاضی صادر کننده رای ادعا گردد دادگاه تجدیدنظر در صورت احراز رای را نقض و دوباره رسیدگی خواهد کرد.لکن ماده ی مذکور به موجب نسخ ماده 326 و تبصره های آن بصورت ضمنی نسخ گردیده است. لکن در حال حاضر نیز با توجه به ماده 358 قانون آیین دارسی مدنی و بند د ماده 348 قانون مذکور که از جمله جهات تجدیدنظرخواهی را ادعای عدم صلاحیت قاضی ذکر کرده است دادگاه تجدیدنظر چنانچه ادعا را موجه تشخیص دهد رای دادگاه را نقض و رای مقتضی صادر می نماید.