در خصوص دادخواهی آقای م.الف. از دادنامه شماره 0532 مورخ 26/04/91 اصداری از شعبه 54 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که به موجب آن ضمن نقض دادنامه شماره 00808 مورخ 17/08/90 شعبه 1087 دادگاه عمومی جزایی تهران نام برده را به اتهام انتقال مال غیر ترهین سند مشاعی موضوع فروش نیم باب مغازه پلاک ثبتی 90/185088 فرعی از 17908/7022 بخش... تهران به مساحت 5/7 متر مربع و اخذ وام عمل وی را در حکم
کلاهبرداری از طریق فروش مال غیر تلقی و با احراز بزه انتسابی به تحمل دو سال حبس و رد مال به مبلغ دویست و پنجاه میلیون ریال در حق تجدیدنظرخواه شاکی بدوی و معادل این مبلغ به عنوان جزای نقدی در حق صندوق دولت محکوم می نماید. در پی اعتراض دادخواه شعبه اول دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره 00945 مورخ 28/09/91 رهن را موجب خروج عین مرهونه از مالکیت ندانسته و معامله مستدعی اعاده دادرسی نیز بالفعل منافی با حق شاکی و مرتهن نبوده و با توجه به اینکه مبیع در تصرف و تحویل شاکی بوده لذا محکومیت دادخواه به رد مال و جزای نقدی و حبس با عنایت به اینکه عین و منفعتی منتقل نشده است از مصادیق انتقال مال غیر ندانسته و با صدور تجویز اعاده دادرسی جهت رسیدگی مجدد در دادگاه هم عرض به این شعبه ارجاع گردیده است. ماحصل اتهام دادخواه به طوری که دادخوانده آقای د.ع. نیز در اظهارات و مکاتبات خود آورده است عبارت است از رهن گذاردن سند ملکی خود صرف نظر از مشاعی بودن آن با اینکه سابقا اقدام به مبایعه نامه عادی با وی نموده است اساسا ماده استنادی دادگاه تجدیدنظر در هنگامی است که کسی مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگران منتقل نماید در حالی که اخذ وام نه انتقال عین است نه منافع بلکه همان طوری که از تعریف رهن در ماده 771
قانون مدنی نیز مستفاد است رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد در واقع توثیق ملک در جهت دریافت امتیاز وام بر اساس عقد رهن نمی تواند انتقال قهری ملک یا منافع به طوری که در تعریف ماده یک انتقال مال غیر آمده محسوب گردد؛ از سوی دیگر اقدام دادخواه پرونده
کلاهبرداری محسوب نمی شود زیرا ا
طلاق کلاهبرداری هنگامی صادق است که متهم متوسل به شیوه های متقلبانه گردد برای بردن مال غیر با نگرش به مصادیق مقید در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و
کلاهبرداری از قبیل داشتن اختیارات و امورات واهی امیدوار نمودن به امور غیر واقع یا ترساندن از حوادث و پیش آمدهای غیرواقعی
جعل اسم یا عنوان هیچ یک از این شقوق بر رفتار و عمل دادخواه که صرفا اخذ وام بوده تطابق و انطباق نداشته که مستحق مجازات باشد؛ بنا برمراتب دادگاه عمل دادخواه را فاقد وصف مجرمانه تلقی [و] ضمن پذیرش اعاده دادرسی با نقض دادنامه فوق الذکر استنادا به مواد 257 و 177 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری رای بر برایت آقای م.الف. صادر و اعلام می نماید. رای صادره قطعی است.
رییس شعبه 53 دادگاه تجدیدنظر استان تهران- مستشار دادگاه
ساداتی - طایفی