قرار ابطال دادخواستی که از سوی دادگاه بدوی صادر می‎شود و در دادگاه تجدیدنظر نیز عینا تایید می‎گردد قابل رسیدگی فرجامی نیست.

درتاریخ 2/8/1389 آقای ح.الف. به وکالت از طرف خانم گ.ش. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به طرفیت آقای ن.پ. مجهول المکان تقدیم و توضیح می دهد خواهان در تاریخ 12/2/1376 به استناد تصویرهای مصدق سند ازدواج شماره3351 دفتر ازدواج شماره 419 تهران و شناسنامه با خوانده ازدواج نموده اما به موجب استعلامیه محلی خانه را ترک و به آنجا مراجعت نکرده است واین امر به لحاظ فوق عسر و حرج زوجه را فراهم نموده لذا باتقدیم دادخواست تقاضای رسیدگی و صدور حکم به شرح خواسته می شود. پرونده برای رسیدگی به شعبه 279 دادگاه خانواده تهران ارجاع می گردد دادگاه در تاریخ 18/10/1389 با حضور خواهان و وکیل او تشکیل جلسه می دهد خوانده دعوا که از طریق مطبوعات دعوت به دادرسی شده که در جلسه شرکت نکرده است وکیل خواهان توضیح می دهد موکل با خوانده دارای دو فرزند مشترک دختر پنج ساله و ده ساله می باشد و مدت دو سال است که به لحاظ مشکلات مالی زوج زندگی مشترک را ترک نموده است و زوجه در عسر و حرج قرارگرفته است. محل اقامت خوانده به وسیله دادگاه از نظام پزشکی تهران استعلام می گردد ( خوانده پزشک است ) که در آدرس اعلام شده نامبرده به دادرسی دعوت می گردد ولی اخطاریه به علت عدم شناسایی بدون ابلاغ اعاده می گردد «دادگاه ضمنا وکیل خواهان را جهت پاره ای موارد برای اخذ توضیح ارایه دلیل ترک خانواده دعوت می کند »; دادگاه در تاریخ 26/6/90 در وقت مقرر بدون حضور طرفین تشکیل جلسه داده و با اعلام ختم دادرسی حسب رای شماره 852-900-30/6/1390 «به علت عدم ابلاغ اخطاریه و عدم امکان رسیدگی بدون اخذ توضیح از خواهان دادگاه مستندا به ماده 95 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 قرار ابطال دادخواست خواهان را صادر می نماید »; که پس از ابلاغ خانم گ.ش. با وکالت آقای ح.الف. نسبت به آن تجدیدنظرخواهی می کند که پرونده برای رسیدگی به شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظراستان تهران ارجاع می گردد دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی رای شماره 0039-16/1/1391 دادنامه تجدیدنظرخواسته را با توضیحاتی در خصوص حکم صادرشده تایید و استوار می نماید رای در تاریخ 9/2/1391 به زوجه ابلاغ و آقای ح.ح. به وکالت از طرف مشارالیه نسبت به آن در تاریخ 17/2/1391 فرجام خواهی می کند پرونده پس از تبادل لوایح و ابلاغ رای به خوانده از طریق مطبوعات به دیوان عالی کشور ارسال که برای رسیدگی به این شعبه ارجاع می-گردد.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل است پس از قرایت گزارش آقای قدرت اله طیبی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد :

قطع نظر [از] اینکه شعبه 279 دادگاه خانواده تهران پس از تعیین نشانی خوانده از طریق نظام پزشکی تهران حسب صورتجلسه مورخ 8/6/1390 طرفین را به دادرسی دعوت نموده و در متن تصمیم مورخ 8/6/1390 وکیل خواهان را جهت ارایه دلیل بر ترک زندگی مشترک توسط زوج و ادای توضیح در این باره دعوت به دادرسی نموده و اخطاریه مربوط به جلسه دادرسی 27/6/1390 ساعت 30/10 به وکیل خواهان ابلاغ شده است و نامبرده در جلسه دادرسی مذکور حضور نیافته و موضوع اخذ توضیح نیز در اخطاریه وکیل خواهان به طور واضح درج گردیده است و صرفنظر از اینکه دادگاه نخستین در خصوص دعوای مطروحه به استناد ماده 95 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 مبادرت به صدور قرار ابطال دادخواست خواهان...کرده است و حکمی در خصوص مورد نداده ولی در رای شماره 00039-16/1/1391 دادگاه تجدیدنظراستان تهران در مورد حکم استدلال شده است که به نظر می رسد مبنی بر اشتباه باشد زیرا در صدور رای خود به دادنامه تجدیدنظرخواسته اشاره نموده و موضوع آنرا که در قرار ابطال بوده به صراحت در رای خود آورده است ولی اساسا قرار ابطال دادخواستی که از سوی دادگاه نخستین صادر و به کیفیت فوق با قید ( قرار ) از سوی شعبه 11 دادگاه تجدیدنظراستان صادر گردیده است به استناد بند 1 قسمت (ب ) ماده 368 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 قابل طرح و رسیدگی در دیوان عالی کشور نیست چه به صراحت بند 1 از قسمت ب ماده 368 قانون مذکور در مقام احصاء قرارهای قابل رسیدگی فرجامی می باشد آمده است « قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادرشده باشد »; درحالیکه حسب مندرجات پرونده قرار ابطال دادخواست بدوا از شعبه 279 دادگاه خانواده تهران صادرگردیده که به شرح پیش گفته از سوی دادگاه تجدیدنظراستان تهران بعدا تایید و استوار گردیده لذا از جمله قرار ابطال دادخواستی نبوده است که راسا از ناحیه دادگاه تجدیدنظراستان صادر شده باشد بر این مبنا درخواست فرجام خواهی خانم گ.ش. با وکالت آقای ح.الف. نسبت به قرار یاد شده قابل طرح دردیوان عالی کشور نمی باشد [و] براین اساس درخواست رد می شود.
رییس شعبه 12 دیوان عالی کشور - مستشار
طیبی-حیدری