تجدیدنظرخواهی خانم ش.الف. با وکالت آقای ع.س. به طرفیت شهرداری منطقه 5 تهران نسبت به دادنامه شماره 968 ـ 16/7/90 ازشعبه 215 دادگاه عمومی حقوقی تهران می باشد به موجب دادنامه موصوف خواسته تجدیدنظرخواه مبنی بر
خلع ید از پلاک ثبتی.. . غیر ثابت تشخیص و حکم به بطلان دعوی خواهان صادرگردیده است. این دادگاه در این مرحله از رسیدگی پس از مطالعه پرونده و دقت نظر در لوایح تقدیمی اصحاب دعوی دادنامه اصداری را شایسته تایید نمی داند. زیرا براساس سند مالکیت ارایه شده در پرونده و جوابیه استعلام ثبتی مالکیت تجدیدنظرخواه برملک مورد خواسته محرز می باشد و برابر نظریه کارشناسی که با اوضاع مسلم در پرونده نیز انطباق دارد ملک یاد شده به صورت پارک عمومی و فضای سبز در
تصرف شهرداری می باشد و تجدیدنظرخوانده نیز به این تصرف اقرار نموده ولی مدعی است که این تصرف قانونی است و برای ادعای خویش دلیلی ارایه ننموده است. وجود کاربری فضای سبز نیز اذن یا مجوز قانونی برای تصرف املاکی که رای آن برابر قانون سند مالکیت صادرشده مدرک موجه تلقی نمی گردد و در پرونده نیز تشریفات قانونی مربوط به نحوه خرید و
تملک اراضی و املاک مورد نیاز شهرداری نیز رعایت نگردیده است و نمی توان از آثار ماده 22 قانون ثبت که ضامن و حافظ مالکیت شرعی و قانونی شهروندان می باشد صرف نظر نمود. لذا به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن پذیرش تجدیدنظرخواهی و نقض دادنامه معترض عنه حکم به محکومیت خوانده به
خلع ید از پلاک ثبتی شماره.. . بخش.. . تهران و پرداخت
خسارت دادرسی صادر و اعلام می دارد. این رای قطعی است.
رییس شعبه 10 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
امی ـ حسین خانی
درباره درخواست آقای ع.س. به وکالت از خانم ش.الف. راجع به اتخاذ تصمیم در مورد بخشی از خواسته که در دادنامه قطعی شماره 399 مورخ 13/4/91 صادره از این دادگاه مبنی بر قلع و نزع درختان غرس شده در پلاک ثبتی مورد خواسته که در مورد آن تصمیمی نفیا یا اثباتا اتخاذ نگردیده است. با توجه به جمیع اوراق و محتویات پرونده نظر به اینکه خواهان در دادخواست اولیه علاوه بر
خلع ید که مورد حکم قرار گرفته قلع و نزع درختان را نیز مورد خواسته قرارداده و این خواسته از مواردی که در لایحه مورخ 14/10/89 مستردشده نمی باشد مطابق مقررات دادگاه تکلیف داشتند بعد از نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره 968 - 16/7/90 صادره از شعبه 215 دادگاه عمومی حقوقی تهران نسبت به تمام خواسته انشاء رای کند که این بخش از خواسته تحت عنوان قلع و نزع درختان سهوا مورد حکم قرار نگرفته. لذا با توجه به مالکیت رسمی خواهان مطابق
سند رسمی ابرازی و جوابیه استعلام ثبتی مورخ 24/11/89 بر پلاک.. .فرعی از.. . اصلی بخش.. . تهران که مساحت آن 711 متر می باشد و ملاحظه گزارش کارشناس رسمی دادگستری که شهرداری در حال حاضر از پلاک مرقوم به صورت فضای سبز و بوستان استفاده می کند و با در نظرگرفتن نامه شماره.. . - 4/4/90 معاون امور شهری و فضای سبز شهرداری منطقه 5 تهران که صراحتا به کاشت درخت در پلاک مرقوم اشعار دارد و لایحه شماره.. . ـ 29/5/90 شهردار منطقه 5 تهران که در شرح لایحه اقرار به غرس اشجار در پلاک ثبتی مورد نزاع به توسط شهرداری شده است دادگاه من حیث المجموع ادعای خواهان را وارد و محمول بر صحت می داند. با عنایت به فتوای حضرت امام خمینی(ره) در مساله 44 کتاب الغصب تحریرالوسیله صفحه 328 دوره چهار جلدی که می فرمایند: «لو غصب ارضا فزرعها او غرسها فالزرع او الغرس و نما و هما للغاصب و علیه اجره الارض مادامت مزروعه او مغروسه. ویلزم علیه ازاله غرسه وزرعه و ان تضرر بذالک و علیه ایضا طم الحفر و ارش النقصان ان نقصت الارض بالزرع و القلع الا ان یرضی المالک بالبقاء مجانا او بالاجره و...... »; یعنی (اگر زمینی را غصب نماید و زراعت کند یا درخت در آن بکارد زراعت یا درخت و نمای آنها مال غاصب می باشد و مادامی که زمین در زارعت یا با درخت ها است باید
اجاره آن را بپردازد و بر او لازم است که زراعت و درخت را از آن زمین ببرد اگرچه متضرر شود و نیز بر او لازم است که گودی زمین را پر کند و تفاوت نقصان را اگر زمین به زارعت و کندن درخت ناقص شده باشد بپردازد مگر اینکه مالک به بقای آن به طور مجانی یا در مقابل اجرت راضی شود و....) و مستندا به مفهوم ماده 313
قانون مدنی با در نظر گرفتن این نکته که وجود کاربری فضای سبز برای زمین مورد نزاع موجبی برای غرس اشجار به توسط شهرداری در زمین متعلق به غیر وجود نداشته با لحاظ غیرقانونی بودن تصرفات شهرداری در پلاک مورد خواسته که در دادنامه قطعی شماره 339 مورخ 13/4/91 این دادگاه به آن تصریح شده و حکم
محکومیت شهرداری به
خلع ید صادر گردیده است این دادگاه مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض آن قسمت از دادنامه شماره 968 - 16/11/90 صادره از شعبه 215 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به بطلان دعوای تجدیدنظرخواه با خواسته قلع و نزع درختان غرس شده اشعار دارد حکم بر محکومیت خوانده شهرداری منطقه 5 تهران به قلع و نزع درختان غرس شده در پلاک ثبتی شماره.. . بخش.. . تهران به همراه
خسارت دادرسی مربوطه در حق خواهان صادر و اعلام می نماید. توضیخ این نکته ضرورت دارد که با توجه بر اینکه مطابق آنچه در صفحات 766 و 1112 فرهنگ فارسی یک جلدی معین آمده است قلع و نزع به معنای کندن از بیخ کندن و از ریشه کندن و کندن چیزی از جایی می باشد و با قطع که به معنای بریدن هست متفاوت بوده و حکم دادگاه ناظر به قطع اشجار نمی باشد و مورد خواسته هم نبود لذا محکوم علیه باید درختان مذکور را از ریشه درآورده و می تواند به محل دیگری که در مالیکت وی باشد منتقل نماید. رای صادره قطعی است.
رییس شعبه 10 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشاران دادگاه
امی ـ ترابی ـ حسین خانی