پیرو گزارش قبلی خانم ش.غ. با وکالت آقای الف. ف. دادخواستی به طرفیت آقای م.ه. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به علت عسر و حرج تقدیم دادگستری شیراز نموده و رسیدگی به شعبه دوازدهم دادگاه خانواده محول گردیده است. وکیل خواهان توضیح داده که موکله به موجب عقدنامه 11986 – 1385/04/7 به عقد رسمی و دایمی خوانده درآمده و علی رغم پنج سال زندگی هنوز صاحب فرزندی نگردیده و در خلال زندگی زناشویی متوجه علتی گردیده که وجود آن سبب عسر و حرج زوجه شده است.
زیرا حسب اظهارات موکل و گواهی پزشک معالج خوانده توانایی رفع نیازهای جنسی موکل را نداشته و موکله هنوز دوشیزه است. لذا ادامه زندگی مشترک برای ایشان موجب عسر و حرج و مشقت می باشد. لازم به ذکر است که موارد پنج گانه ماده 1130
قانون مدنی انحصاری نبوده و مشکل موکله ازجمله مواردی است که عسر و حرج زوجه را ایجاد نموده است. خوانده اظهار داشته: اینکه وکیل زوجه ادعا نموده که وی پس از پنج سال ازدواج و زندگی مشترک با همسرش هنوز دوشیزه است زوجه را جهت تست پرده بکارت به پزشکی قانونی حاکی است که پرده بکارت خانم ش.غ. از نوع حلقوی قابل اتساع و قابل دخول می باشد. با توجه به باز نبودن مدخل مهبل و قوام لبه پرده نامبرده غیرمدخوله می باشد. خوانده طی نامه ای نسبت به نظریه پزشکی قانونی اعتراض کرده و تقاضای معرفی مجدد به پزشکی قانونی نموده است که دادگاه اجابت نموده و زوج را جهت معاینه به پزشکی قانونی معرفی و پزشکی قانونی از دادگاه خواسته است که به همراه زوج همسر وی را نیز معرفی نماید که ظاهرا زوجه حاضر نشده. خوانده آقای ه.م. وکیل و مشاوره حقوقی دادگستری را به عنوان وکیل مدافع خود تعیین و نامبرده در پرونده دخالت نموده است و طی لایحه ای درخواست نموده که زوجه به کمیسیون پزشکی قانونی معرفی گردد. دادگاه موضوع را به داوری ارجاع دادگاه پس از اخذ نظریه داوران ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه 914 – 1391/07/2 با استدلال به اینکه مساعی دادگاه و داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده است و پزشکی قانونی صراحتا اعلام داشته که زوجه غیرمدخوله است. لذا خواسته خواهان به نظر دادگاه ثابت و ضمن احراز عسر و حرج زوجه حکم به اجبار زوج به مطلقه نمودن زوجه از نوع باین غیرمدخوله صادر نموده است
پس از صدور حکم فوق پزشکی قانونی طی گواهی 9389/711/4 – 1391/07/20 اعلام نموده که آقای م.ه. در خصوص توانایی جنسی مشکلی ندارد و از طریق طبیعی قادر به بچه دار شدن است. آقای م.ه. با وکالت آقای الف. ی. از رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده و رسیدگی در این مرحله به عهده شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان فارس محول گردیده که طی دادنامه 97 – 1392/01/31 با این استدلال که: دادگاه بدوی به استناد اینکه علی رغم گذشت پنج سال از زندگی مشترک زوجین صاحب فرزند نشده اند و زوجه هنوز باکره است مبادرت به صدور حکم
طلاق نموده درحالیکه پزشکی قانونی صراحتا گواهی نموده که آقای م.ه. مشکل جنسی ندارد. بنابراین عسر و حرج در این خصوص برای زوجه متصور نیست دادنامه تجدیدنظرخواسته را منطبق با موازین قانونی تشخیص نداده و ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته حکم به بطلان دعوی خواهان بدوی صادر نموده است که رای صادره مورد فرجام خواهی خانم ش.غ. با وکالت آقای م.م. واقع شده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 23 دیوان عالی کشور ارجاع که طی دادنامه 661 – 1392/12/18 این چنین رای داده است:
دادنامه فرجام خواسته مخدوش است. جریان به درستی مشخص و معلوم نمی باشد. زیرا هرچند پزشکی قانونی در نامه 009389 – 1391/07/20 گواهی کرده که حسب انجام مشاوره تخصصی آقای م.ه. در خصوص توانایی جنسی مشکلی ندارد و از طریق طبیعی قادر به بچه دار شدن می باشد لیکن از آنجایی که گواهی پزشکی قانونی شماره 711/6/90/1/12188 – 1390/11/10 زوجه نیز با گذشت پنج سال از زندگی مشترک غیرمدخوله توصیف گردیده است مقتضی بود دادگاه زوجین را در معیت همدیگر به کمیسیون پزشکی معرفی تا با بررسی همه جانبه مشخص گردد مشکل عدم انجام مواقعه و باکره باقی ماندن زوجه از ناحیه کدام یک از زوجین می باشد. به ویژه اینکه زوجه مدعی است که اندام تناسلی زوج به نحوی کوچک است که برقراری رابطه زناشویی امکان پذیر نمی باشد و در این صورت تایید پزشکی قانونی مبنی بر داشتن توانایی جنسی زوج و بچه دار شدن نمی تواند عسر و حرج ادعایی زوجه را برطرف نماید. لذا به جهت اشعاری رای صادره قابلیت تایید را ندارد و ضمن نقض رسیدگی مجدد را به همان دادگاه صادرکننده رای منقوض محول نموده است.
در این مرحله دادگاه ضمن تشکیل جلسه رسیدگی و اخذ اظهارات طرفین ازجمله وکیل تجدیدنظرخواه که اظهار داشته با عنایت به نامه پزشکی قانونی موکل اینجانب هم از لحاظ طبیعی قادر به بچه دار شدن می باشد و هم مشکل برای ایجاد رابطه زناشویی ندارد و 9 سال است که زوجین ازدواج کرده اند ولی 4 سال است که زوجه تمکین ندارد و بدون اجازه موکل منزل را ترک کرده و زوجه به خاطر وضعیت کاری حاضر به بچه دارشدن نبوده است و موکل مدعی است با همسرش رابطه زناشویی کامل داشته و دخول صورت گرفته است و حسب اظهارات موکل ممکن است زوجه ترمیم کرده باشد و ممکن است به خاطر ارتجاعی بودن پرده بکارت ازاله نشده باشد. موکل حاضر است به پزشکی قانونی معرفی شود. وکیل زوجه اظهار داشته نظر به اینکه در عسر و حرج آنچه باید مورد توجه قرارگیرد وضعیت زوجه می باشد و موکله با توجه به حدود چهار سال زندگی مشترک با تجدیدنظرخواه در یک منزل تاکنون دوشیزه و باکره می باشد. علی رغم مراجعات مکرر به پزشکی قانونی مشکل زوج برطرف نگردیده است. از این بابت در سختی و تنگنا می باشد. دادگاه زوجین را به اتفاق به پزشکی قانونی معرفی تا ضمن تشکیل کمیسیون پزشکی با بررسی همه جانبه مشخص گردد مشکل عدم انجام مواقعه و باکره باقی ماندن زوجه از ناحیه کدام یک از زوجین می باشد. به خصوص اینکه زوجه مدعی است که اندام تناسلی زوج به نحوی کوچک است که برقراری رابطه زناشویی امکان پذیر نمی باشد و همچنین در خصوص اینکه زوج مدعی است ممکن است زوجه ترمیم کرده باشد در این خصوص معاینه و اظهارنظر به عمل آید که پاسخ واصله کمیسیون پزشکی به شماره 711/3/92/1/440 مورخ 1393/04/12 حاکی است که در حال حاضر زوج دارای حداقل قابل قبول سایز آلت تناسلی جهت برقراری ارتباط جنسی و رابطه زناشویی می باشد و دارای نعوظ کامل آلت تناسلی بوده که نشان دهنده توانایی بالقوه زوج در ایجاد رابطه جنسی می باشد و طی نامه شماره 711/3/91/1/250 مورخ 1393/07/2 پرده بکارت خانم ش.غ. را از نوع حلقوی و بدون پارگی توصیف و وی را غیرمدخوله اعلام و در حال حاضر آثاری از ترمیم در پرده بکارت نامبرده مشاهده نگردیده است. دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه 739 - 1393/07/07 با این استدلال که تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجه و موثری که نقض رای تجدیدنظرخواسته باشد به عمل نیاورده است و زوج به شرح صورت جلسه 1396/6/16 این دادگاه اظهار داشته در مدت سه الی چهار سال که زندگی مشترک داشته ایم زوجه خود را به طور کامل در اختیار من گذاشته و هیچ گونه در زمان نزدیکی و عمل زناشویی ممانعتی از انجام عمل زناشویی نمی کرده و همچنین زوجه اظهار داشته من خودم را جهت انجام عمل زناشویی در اختیار شوهرم قرار می دادم ولی زوج آلتش به طوری کوچک است که من هیچ موقع ارضاء نمی شدم و ایشان به قصد نزدیکی می آمد ولی قبل از نزدیکی رها می کرد. بنا به مراتب فوق و اینکه زوجه همچنان باکره و غیرمدخول بها می باشد لذا توانایی بالقوه زوج جهت ایجاد رابطه جنسی قطع نظر از اینکه نظریه کارشناسی (پزشکی قانونی) موضوعیت ندارد نمی تواند مانع عسر و حرج زوجه گردد. چون محرز است زوج مشکل عدم مواقعه کامل با زوجه دارد به نحوی که زوجه تاکنون باکره باقی مانده است. لذا ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید نموده است که در این مرحله آقای م.ه. با وکالت آقای الف. ب. با عنوان نمودن همان مطالب ابرازی در مراحل قبلی نقض دادنامه را خواستار شده است که پس از تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه (23) ارجاع گردیده است.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای احمدی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: