استناد به قانونی که بعد از وقوع جرم تصویب شده تنها در صورتی جایز است که مجازات آن نسبت به مجازات مقرر در قانون سابق اخف بوده و اجرای آن مساعدتر به حال متهم باشد.

آقای م.الف. به شرح شکواییه مورخ 1391/09/08 عنوان دادستان عمومی و انقلاب شهرستان.. . اعلام می دارد: آقای الف.د. مدتی است برای من مزاحمت تلفنی به وجود آورده و حتی پیامک های مکرر در اکثر اوقات سلب آسایش ما را فراهم نموده و در اظهارات تلفنی شروع به فحاشی و تهدید می نماید. شکواییه جهت انجام تحقیقات مقدماتی به کلانتری 11.. . ارسال می گردد. در تحقیقی که از متهم به عمل آمده وی به داشتن رابطه نامشروع با همسر شاکی و نزدیکی با وی اعتراف و اضافه می نماید چون شاکی به وی زنگ زده و فحاشی کرده او هم این کار را کرده است (مزاحمت تلفنی و فحاشی) و پس از اعلام مراتب به دادسرای.. . رسیدگی به آقای دادیار شعبه 3 ارجاع شده است. در دادیاری هم متهم همان اظهارات را بیان داشته و اظهار نموده: نمی دانستم خانم ف.ش.(همسر آقای الف.) شوهر دارد و بعد که فهمیدم شوهر دارد با وی قطع ارتباط کردم. شوهر ایشان که من ابتدا نمی دانستم شوهر ایشان است پیام می داد و من هم جواب می دادم. آقای دادیار از خانم ف.ش. نیز تحقیق اظهارات آقای الف.د. را تکذیب و اظهارداشته: 7 سال است که ازدواج کرده ام و موضوع مربوط به 7 سال قبل است. با ایشان فقط ارتباط تلفنی داشته ام و ایشان مرا تهدید کرد و بعد هم با ایشان ارتباطم را قطع کردم و حال ایشان مزاحم همسر من شده است و اظهارات وی در مورد ارتباط جنسی دروغ است. دادیار قرار عدم صلاحیت به صلاحیت دادگاه عمومی جزایی صادر نموده که به موافقت آقای دادستان رسیده و پرونده در دادگاه عمومی جزایی شعبه 101.. . مطرح شده. به خانم ف.ش. در دادگاه اتهام ارتکاب زنا تفهیم شده اظهارداشته است: این آقا دروغ می گوید کذب است. من 7 سال قبل با این آقا رابطه داشته ام که تمام شده است و رابطه هم حدود یک ماه بوده و تلفنی بوده است. من 6/5 سال است که شوهر دارم. به متهم الف.د. نیز ارتکاب عمل زنا تفهیم شده اظهارداشته است: زنا را قبول ندارم ولی رابطه نامشروع داشته ام. حدود 7 سال قبل با هم دوست بوده ایم ولی زنا را قبول ندارم. دادگاه قرار دویست میلیون ریال وثیقه برای متهم صادر نموده و سپس به صلاحیت دادگاه کیفری استان مستقر در.. . قرار عدم صلاحیت صادر و در خصوص اظهارنظر راجع به تهدید و فحاشی و مزاحمت تلفنی بدل پرونده را به دادسرا ارسال داشته است. پرونده در خصوص زنا در دادگاه کیفری استان مطرح شده و در دادگاه کیفری استان نیز از متهمین تحقیق شده همان اظهارات قبلی را بیان داشته اند. دادگاه وقت رسیدگی تعیین نموده و طرفین را احضار نموده در جلسه مقرر که به تاریخ 1392/04/09 تشکیل شده است نماینده دادستان و شاکی و متهمان حضور داشته اند. شاکی اظهارداشته: الف.د. 48 پیامک با مضمون فحاشی و تهدید و مسایل ناموسی و این که از همسرم فیلم و عکس دارد برایم ارسال نموده؛ تقاضای مجازات ایشان را دارم. بنده از همسرم شکایت ندارم. دادگاه اظهارات و مدافعات متهمین را استماع و در پایان جلسه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 16 و 9209975193500015-1392/04/22 به صدور رای مبادرت نموده و در خصوص اتهام متهمین دایر بر داشتن رابطه نامشروع با همدیگر با استدلال منعکس در رای وقوع بزه و انتساب آن به متهمین را محرز دانسته است و به استناد ماده 637 قانون مجازات اسلامی متهم الف.د. را به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری و خانم ف.ش. را به تحمل 80 ضربه شلاق تعزیری محکوم می نماید. و در خصوص اتهام دیگر الف.د. به ایجاد مزاحمت تلفنی صرف نظر از گذشت شاکی (توضیح این که شاکی در پرونده دیگری که در دادگاه شعبه 102 عمومی جزایی.. . در همین زمینه تشکیل شده در خصوص مزاحمت تلفنی و فحاشی به متهم رضایت داده است) وی را به استناد ماده 641 قانون مجازات اسلامی سابق و ماده 134 قانون مجازات اسلامی لاحق به تحمل 6 ماه حبس محکوم می نماید. پس از صدور رای مزبور و ابلاغ آن آقای الف.د. تجدیدنظرخواهی به عمل آورده و پرونده جهت تجدیدنظرخواهی نام­برده به دیوان عالی کشور ارسال و حسب الارجاع در این شعبه مطرح و اینک رسیدگی به درخواست مطروحه در دستور کار قرار گرفته است. مفاد لایحه تجدیدنظرخواه حین شور قرایت می گردد.

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای الف.د. نسبت به دادنامه فوق صادره از شعبه دادگاه کیفری استان.. . مستقر در.. . در قسمتی که مبنی بر محکومیت وی به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری به اتهام ارتکاب رابطه نامشروع با خانم ف.ش. و تحمل 6 ماه حبس تعزیری به اتهام ارتکاب مزاحمت تلفنی است؛ نظر به این که از ناحیه تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجه و موثری نسبت به محکومیت خود به تحمل شلاق به عمل نیامده و رای در این قسمت نیز با توجه به محتویات پرونده و دلایل موجود در آن صادر شده و موافق با موازین شرعی و قانونی و بلااشکال است و لذا ضمن رد اعتراض وی در این زمینه محکومیت وی به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری مستندا به مقررات بند الف ماده 265 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری تایید و ابرام می شود. ولیکن در خصوص محکومیت تجدیدنظرخواه به شش ماه حبس نظر به این که دادگاه علی رغم گذشت شاکی مجازات مذکور را با استناد به ماده 134 قانون مجازات اسلامی 1392 تعیین نموده که به حال متهم اخف نیست؛ در صورتی که جرم در زمان قانون مجازات اسلامی سابق واقع شده و استناد به قانون لاحق زمانی جایز است که اخف به حال متهم باشد. بنابه مراتب رای در این قسمت نقض و رسیدگی مجدد را به استناد بند 4 قسمت (ب) ماده 265 مرقوم به شعبه دیگر دادگاه کیفری استان.. . ارجاع می نماید.
شعبه 30 دیوان عالی کشور - رییس و عضو معاون
محمدعلی کریم پور - عبدالغفور دری