چنانچه در انشاء رای از عباراتی استفاده شود که بیانگر عدم قطعیت دادگاه در صدور حکم باشد از موجبات نقض حکم است.

متعاقب گزارش و دادنامه شماره 00613-1392/08/07 شعبه 31 دیوان عالی کشور دایر بر احصاء نواقص مربوطه و نقض دادنامه شماره 00080-1391/10/04 صادره از شعبه اول دادگاه نظامی یک.. . و ارجاع پرونده به همان دادگاه محترم نخستین و بیان تذکرات لازم در جهت رسیدگی شایسته دادگاه محترم مرجوع الیه در مورخه 1392/10/24 تشکیل جلسه داده است. در این جلسه نماینده محترم دادستان در مقام اصلاح کیفرخواست صادره مربوطه اعلام داشته است:.. .. با توجه به دلایل و قراین موجود نوع قتل از نوع شبه عمد تشخیص و کیفرخواست اصلاح و در راستای قتل شبه عمد مرحوم ر. مورد تقاضاست. متعاقب آن وکیل ولی دم حاضر در دادگاه و با توجه به اصلاح کیفرخواست به شرح فوق اعلام داشته است:.... با توجه به تعیین نوع قتل به «شبه عمد» تقاضای رسیدگی و مجازات متهم از حیث جنبه عمومی و خصوصی جرم ارتکاب یافته مورد استدعا است. سپس دادگاه اتهام قتل شبه عمد مرحوم ح.ر. را به متهم ه.ک. تفهیم می کند که وی در پاسخ می گوید: در روز حادثه مرحوم ر. با ماشین خودش حامل کالای قاچاق بود و ما در جاده متوجه شدیم ماشین توقف نکرد لذا ماشین را تعقیب در حین تعقیب در چرخ عقب و یکی از چرخ های جلو سمت راست راننده با شلیک گلوله پنچر کردیم ولی باز متوقف نشد! از سیستم دودزا استفاده کرد و تا مدتی که دود غلیظ بود نتوانستیم تعقیب کنیم بعد از این که غلظت دود کمتر شد دوباره به تعقیب ادامه دادیم. مرحوم ر. وارد محله.. . در اطراف شهر.. . شد ما هم متعاقب ایشان به محله مذکور رفتیم ماشین در آن جا متوقف شد کالای مرحوم توقیف در حین توقیف با بنده درگیر شد گواهی پزشکی هم دارم. زمان درگیری چون مرحوم خواست سنگ بردارد برای من من هم قصد کردم که جلوی پای ایشان شلیک کنم تا بترسد ولی گلوله به سر وی اصابت کرد. سپس دادگاه با تفهیم اتهام قتل شبه عمدی به متهم براساس نظریه نماینده دادستان و اصلاح کیفرخواست و هم چنین نتیجه اظهارنظر کمیسیون ماده 5 مبنی بر رعایت مقررات تیراندازی از جانب متهم مذکور (گروهبان یکم ه.ک.) از نماینده حقوقی یگان ویژه می پرسد: شما چه می گویید؟ و ایشان در پاسخ گفته است: از قراین و امارت موجود در پرونده مسلم و مبرهن است که متوفی حامل کالای قاچاق بوده.. .. و متوفی به هشدارها توجه نکرده است و مامور موصوف در راستای انجام وظیفه عمل نموده و در چارچوب قانون به کارگیری سلاح چاره ای جز به کارگیری سلاح نداشته است و تقاضای صدور رای شایسته با توجه به عدم تقصیر و اقدام قانونی وی را دارم. در خصوص سازمان ناجا نیز معروض می دارم با توجه به اقدامات غیر قانونی متوفی تقصیر نام­برده محرز بوده و می باشد لذا حقی برای پرداخت دیه نیز وجود ندارد که در این خصوص نیز تقاضای رای عادلانه مورد تقاضاست. در پایان جلسه و در ذیل برگ 284 نماینده دادستان در مقام اصلاح کیفرخواست به قتل شبه عمد اعلام داشته است: بر اساس تبصره 3 ماده 295 قانون مجازات اسلامی سابق درخواست کیفر می گردد. دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه شماره 236-1392/12/07 ضمن تهیه گزارش از روند پرونده چنین رای داده است:
الف- به حکایت محتویات پرونده مرحوم ح.ر. در روز حادثه در حال حمل کالای قاچاق بوده و مامورین انتظامی نیز در حال ماموریت و متاسفانه مرحوم م.ر. با وجود تعقیب مامورین و هشدارهای لازم از جمله شلیک تیر هوایی و شلیک برای لاستیک های ماشین وی به اخطار مامورین توجه نکرده و حتی به شهادت مامورین و مطلعین معرفی شده از جانب اولیای دم با لاستیک های پنچر شده وارد محله.. . در حاشیه باند شده است.
ب- حسب اظهارات مامورین و مطلعین محلی که بعضی از آنان نیز شهادت داده اند بعد از ورود مرحوم ر. به محله و ورود مامورین به دنبال آن و تیراندازی های به عمل آمده افراد زیادی از اهالی محل جمع شده و موجب متشنج شدن اوضاع شده اند.
ج- آنچه که به تجربه به دست آمده و در موارد مشابه نیز مشاهده شده افراد قاچاقچی پس از مورد تعقیب قرار گرفتن از جانب مامورین تمام تلاش خود را به عمل می آورند تا به نقاط مسکونی و پرجمعیت پناه برده و از حضور افراد شخصی که غالبا به کمک آنان می آیند استفاده کنند و در خیلی موارد نیز به خاطر جمعیت زیاد افراد شخصی اعم از مرد زن و بچه تعداد کم مامورین و لحاظ بعضی مسایل امنیتی موفق شده و از توقف بار قاچاق خود جلوگیری می کنند و در مانحن فیه نیز از قراین موجود چنین به نظر متبادر می گردد که مرحوم ر. قصد داشته از این حربه استفاده کند.
د- گرچه در مقابل اظهارنظر کارشناس بدوی و سه نفره و کمیسیون تشکیل شده در نیروی انتظامی هییت 5 نفره معتقد بوده که متهم ه.ک. به میزان 50 درصد مقصر است ولی با عنایت به این که اولا: قراین حکایت از تعقیب در طول زمان و طول مسیر نسبت به مرحوم ر. داشته و عدم توجه وی کاملا محرز می باشد. ثانیا: با توجه به عملکرد مرحوم ر. در عدم توجه فوق قابل تصور است که زمان توقف تخلیه بار قاچاق نام­برده باز ساکت نمانده باشد. ثالثا: همچنان که خود هییت 5 نفره نیز اشاره نموده شتاب زدگی و دستپاچگی متهم می توانسته ناشی از جوی باشد که مرحوم ر. و اهالی محل برای مامور به وجود آورده باشند. رابعا: تقسیم تقصیر براساس درصد در مانحن فیه منشاء قانونی ندارد لذا به نظر می رسد اظهارنظر کارشناس بدوی و هییت سه نفره با قراین موجود بیشتر هم خوانی داشته باشد..
اظهارات مامور تیرانداز و نتایج حاصله از کارشناسی حکایت از آن دارد که متهم قصد نداشته به طرف بدن مرحوم ر.ح. کمر به پایین هم شلیک کند لذا از این عملکرد می توان دو نتیجه گرفت: 1- متهم در شلیک منجر به قتل مرحوم ر. عمدی نداشته 2- مرحوم ر. نیز با توجه به عملکرد مامور استحقاق شلیک تیر به سمت جسم ایشان نداشته است یعنی در شلیک منجر به قتل وی بی گناه بوده است و در واقع مامور تیرانداز ناخواسته تیر را به سر مرحوم ر. زده است بنابه مراتب فوق و مستندا به تبصره یک ماده 41 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و رعایت ماده 13 قانون به کارگیری سلاح و ماده 297 قانون مجازات اسلامی ضمن صدور حکم بر منع تعقیب متهم گروهبان یکم ه.ک. سازمان نیروی انتظامی را به پرداخت یک فقره دیه کامل مرد مسلمان در حق اولیای دم مرحوم ح.ر. محکوم می دارد. وکیل اولیای دم از رای صادره در مهلت قانونی تقاضای تجدیدنظر کرده است که پرونده تحت نظر است.

با توجه به مجموع اوراق پرونده و گزارش مفصل و جامع تنظیمی در مقدمه دادنامه شماره 00613- 1392/08/07 صادره از شعبه 31 دیوان عالی کشور و نظر بر اصلاح کیفرخواست توسط نماینده دادستان در جلسه مورخه 1392/10/24 دادگاه و تقاضای کیفر متهم بر اساس تبصره 3 ماده 295 قانون مجازات اسلامی سابق و نظر بر این که قرار منع تعقیب متهم (ه.ک.) حسب پرونده کلاسه 810067 شعبه سوم دادگاه نظامی 2.. . و دادنامه شماره 910089-1391/02/14 نقض و قرار جلب مقصر به محاکمه صادر گردیده و با قطعیت رای مذکور صدور قرار منع تعقیب مجدد متهم نام­برده در دادنامه تجدیدنظرخواسته فاقد وجاهت قانونی است و توجه بر این که با توجه به سوابق امر و اصلاح کیفرخواست مربوطه در جلسه مورخه 1392/10/24 دادگاه اساسا نیروی انتظامی مورد نظر کیفرخواست نبوده و نماینده دادستان صراحتا متهم مذکور را مقصر می داند رای بر محکومیت نیروی انتظامی برخلاف کیفرخواست صادره می باشد و بررسی اظهارات متعارض و متناقض و تهافت متهم در مراحل تحقیق و دادرسی و بررسی اظهارات مطلعین امر در قیاس با مبانی استدلالی دادنامه شماره 00089-1391/02/14 شعبه دوم دادگاه نظامی 2.. در مقام نقض قرار منع تعقیب متهم در دادسرای نظامی مربوطه و جلب وی به دادرسی و توجه بر این که استدلال های دادنامه تجدیدنظرخواسته هم در بیان چگونگی حادثه (بندهای الف و ب) انطباقی با حقایق پرونده ندارد و هم از قطعیت لازم برخوردار نیست چرا که عناوین «آنچه که به تجربه به دست آمده و در موارد مشابه نیز مشاهده شده.. ..» و «در مانحن فیه نیز از قراین موجود چنین به نظر متبادر می گردد که مرحوم ر. قصد داشته از این حربه استفاده کند» و «قابل تصور است که زمان توقف و تخلیه بار قاچاق نام­برده (ر.) باز ساکت نمانده باشد» و «دستپاچگی و شتاب زدگی متهم می توانسته ناشی از جوی باشد که ر. و اهالی محل برای مامور به وجود آورده باشند» و «اظهارات مامور تیرانداز و نتایج حاصله از کارشناسی حکایت از آن دارد که متهم قصد نداشته به طرف بدن مرحوم حتی کمر به پایین هم شلیک کند» و «می توان در نتیجه گرفت» از[نظر] غیر جزمی دادگاه و دادرس صادرکننده رای حکایت دارد. فلذا دادنامه تجدیدنظرخواسته موضوعا و حکما غیرقابل تایید تشخیص ضمن نقض آن و مستندا به بند (د) ماده ششم از قانون تجدیدنظر آرای دادگاه ها پرونده در جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم عرض صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد.
شعبه 31 دیوان عالی کشور - رییس و عضو معاون
سید حسین جعفری - طباطبایی