چنانچه دادگاه تجدیدنظر پرونده مربوط به طلاق را برای تکمیل تشریفات و اجرای مقررات داوری به دادگاه نخستین برگشت دهد دادگاه نخستین نمی تواند رای جدیدی صادر کند زیرا این موضوع مخالف قاعده فراغ دادرس است بلکه دادگاه بدوی تنها باید دستور دادگاه تجدیدنظر را انجام دهد.

در تاریخ 27/10/91 خانم غ.ک. به طرفیت همسرش آقای الف.م. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به لحاظ اختلافات شدید و عدم تفاهم اخلاقی فی مابین مستندا به ماده 1130 قانون مدنی تقدیم نموده که در شعبه 285 دادگاه خانواده تهران ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد آقای ع.م. و خانم م.ر. وکیل و مشاور حقوقی با تقدیم وکالت نامه از جانب زوجه خواهان اعلام وکالت نموده اند و هم چنین خانم ف.س. و آقای م.س. وکلای دادگستری با تقدیم وکالت نامه از جانب زوج خوانده اعلام وکالت کرده اند در جلسه اول دادرسی مورخ 2/12/91 وکلای طرفین حضور یافتند وکیل حاضر خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است به علت ضرب و شتم زوج نسبت به زوجه و عسر و حرج خواهان و اخراج وی از منزل صدور گواهی عدم امکان سازش مورد استدعاست ضمنا زوجین فاقد فرزند مشترک می باشند وکیل حاضر خوانده اظهار داشت ایشان مشکلی از ناحیه زندگی ندارد و ضرب و شتم را قبول ندارد و حتی مشکلی جهت بچه دار شدن و هم چنین عسر و حرج هم ندارد و به میل خودش از منزل بیرون رفته و حتی وسایل زندگی را با خودش برده است. وکیل زوجه مجددا اظهار داشت زوجه در قبال طلاق 14 سکه بهار آزادی را به زوج بذل می کند سپس دادگاه با اعلام ختم دادرسی به موجب دادنامه شماره 1770-91 با اعلام اینکه خواهان دلیل و مدرکی جهت اثبات ادعای خویش ارایه ننموده لذا دعوی مطروحه را غیرثابت تشخیص و حکم بر بی حقی خواهان صادر نموده است پس از ابلاغ رای صادره وکیل زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی مطروحه به شرح تصمیم مورخ 21/3/92 به جهت اینکه دادگاه قبل از ارجاع امر به داوری اتخاذ تصمیم نموده لذا پرونده را به دادگاه بدوی اعاده تا پس از انجام داوری در ثانی نسبت به ارسال پرونده اقدام نماید. دادگاه بدوی پس از وصول پرونده از طرفین خواسته است که داور خود را معرفی نمایند و به درخواست وکیل زوجه از طریق واحد داوری برای زوجه داور منصوب نموده و هم چنین دادگاه به درخواست وکیل زوج برای ایشان هم داور منصوب نموده و داوران منصوب زوجین هر یک نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را تقدیم داشته اند. وکیل خواهان (زوجه) طی لایحه تقدیمی به شرح برگ 56 پرونده اعلام داشته که زوج اقدام به ضرب وجرح موکل نموده که پرونده آن منتهی به کیفرخواست گردیده و در دادگاه جزایی رسیدگی شده که در مرحله ابلاغ دادنامه است و به علاوه موکل با خوانده قریب 11 سال زندگی مشترک داشته و تاکنون به دلیل پزشکی زوجه از زوج باردار نگردیده است که اینک با تحقق شروط ضمن عقد درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش را دارم دادگاه بدوی مجددا با اعلام ختم دادرسی به موجب دادنامه شماره 1341- 29/8/92 با اعلام اینکه دادگاه جهت حل موضوع طرفین موضوع را به داوری ارجاع نموده و داور زوجه نظر به جدایی طرفین و داور زوج به ادامه زندگی نظر داده است لذا خواسته خواهان را غیرثابت تشخیص و حکم به رد دعوی خواهان صادر نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکلای زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده اند که پس از طی تشریفات قانونی شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 1749-23/10/92 اعتراض مطروحه را غیر وارد تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 2/11/92 به وکلای زوجه ابلاغ شد و زوجه شخصا در تاریخ 19/11/92 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرایت می گردد.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

دادنامه شماره 1749-92 مورخ 23/10/92 شعبه 47 دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در جهت تایید دادنامه شماره 1366- 8/8/92 شعبه 285 دادگاه خانواده تهران متضمن حکم بر بی حقی زوجه در دعوی مطروحه به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق انشاء گردیده واجد ایراد شکلی بوده و درخور نقض است زیرا محتویات پرونده دلالت دارد که دادگاه بدوی در خصوص دعوی زوجه خواهان بدوا طی دادنامه شماره 177-91 حکم بر بی حقی خواهان صادر نموده و پس از تجدیدنظرخواهی وکلای زوجه نسبت به دادنامه مرقوم شعبه 47 محترم دادگاه تجدیدنظر در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی مطروحه به شرح تصمیم مورخ 21/3/92 به لحاظ اینکه دادگاه قبل از ارجاع امر به داوری مبادرت به اتخاذ تصمیم نموده است لذا پرونده را به دادگاه بدوی اعاده تا پس از انجام داوری نسبت به ارسال پرونده اقدام نماید و دادگاه بدوی پس از وصول پرونده نسبت به ارجاع امر به داوری اقدام و پس از وصول نظریه داوران زوجین به جای ارسال پرونده به مرجع تجدیدنظر جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی زوجه تجدیدنظرخواه مجددا اقدام به صدور رای نموده و طی دادنامه شماره 1366- 8/8/92 حکم بر بی حقی زوجه خواهان صادر نموده است و دادنامه اخیرالذکر مجددا مورد تجدیدنظرخواهی وکلای زوجه قرارگرفته و مرجع محترم تجدیدنظر به تجدیدنظرخواهی اخیر مطروحه رسیدگی و طی دادنامه فرجام خواسته ضمن رد اعتراض مطروحه آن را تایید نموده است بنابراین اولا- چون دادنامه اولیه صادره از دادگاه در مرحله تجدیدنظر مورد نقض قرار نگرفته و پرونده صرفا جهت تکمیل رسیدگی از حیث ارجاع امر به داوری به آن مرجع اعاده گردیده لذا اقدام دادگاه بدوی در صدور رای مجدد با قاعده فراغ دادرس مغایرت داشته و از این حیث فاقد وجاهت قانونی بوده است. ثانیا- مرجع محترم تجدیدنظر بدون توجه به مراتب اشعاری فقط به تجدیدنظرخواهی مطروحه نسبت به دادنامه ثانویه صادره از دادگاه بدوی ماهیتا رسیدگی و انشاء رای نموده و نسبت به تجدیدنظرخواهی مطروحه نسبت به دادنامه اولیه صادره از دادگاه بدوی نفیا یا اثباتا هیچ تصمیمی اتخاذ ننموده است درحالی که تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه ثانویه قابلیت رسیدگی ماهیتی را نداشته و اقتضا داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر ضمن نقض بلا ارجاع دادنامه تجدیدنظر خواسته ثانویه نسبت به تجدیدنظرخواهی مطروحه نسبت به همان دادنامه اولیه ماهیتا رسیدگی و رای مقتضی صادر نماید بنابراین دادنامه فرجام خواسته که بدون توجه به مراتب فوق الاشعار انشاء گردیده به لحاظ مغایرت آن با اصول و قواعد دادرسی مخدوش و مقتضی نقض بوده فلذا مستندا به بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه فرجام خواسته رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض ارجاع می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور ـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی