چنانچه حقوق مالی زوجه ازجمله نفقه معوقه در گواهی عدم امکان سازش ذکر نشده باشد و این امر در دادگاه تجدیدنظر مورد اعتراض زوجه قرار نگرفته باشد در رسیدگی فرجامی این امر نمی تواند از علل نقض رای محسوب شود و زوجه صرفا می تواند دعوای مستقل مطرح کند.

در تاریخ 7/9/91 آقای غ.الف. به وکالت از طرف آقای م.ی. به طرفیت خانم ل.ج. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به لحاظ سوء رفتار و بیماری شدید افسردگی خوانده تقدیم نموده که در شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد خانم ز.ن. وکیل پایه یک دادگستری با تقدیم وکالت نامه از جانب زوجه اعلام وکالت نموده و طی لایحه تقدیمی اعلام نموده که موکله کلیه اتهامات وارده را رد می نماید و خواهان بدون هیچ عذر موجهی اقدام به طرح دعوی طلاق نموده و ادعای ایشان واهی و بی اساس می باشد تقاضای پرداخت کلیه حق وحقوق موکله اعم از مهریه نفقه و اجرت المثل ایام زوجیت را دارم در ضمن موکله به هیچ وجه خواستار طلاق نمی باشد و به شدت به همسر خود علاقه مند می باشد در جلسه اول دادرسی به تاریخ 6/12/91 که با حضور زوجین و وکلای آنان تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است ده سال است زوجین باهم ازدواج کرده اند و حاصل آن یک فرزند بنام ع. 6 ساله می باشد اکنون باهم تفاهم اخلاقی ندارند و خوانده در منزل سوء رفتار دارد. صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق مورد استدعاست در ضمن کلیه مهریه و حق وحقوق خوانده قبل از اجرای صیغه طلاق پرداخت خواهد شد. زوجه خوانده اظهار داشت من مشکلی با شوهرم ندارم و همسرم را دوست دارم و حاضر به طلاق نمی باشم نامبرده چنانچه بخواهد طلاق دهد باید کلیه مهریه و حق وحقوقم را پرداخت کند وکیل خوانده اظهار داشت مطالب به شرح لایحه تقدیمی است موکله کلیه مطالب مطروحه از ناحیه خواهان و وکیل وی را رد می نماید موکله در این زمینه دارای شهود می باشد سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری و نیز جهت تعیین میزان اجرت المثل ایام زندگی مشترک زوجه قرار ارجاع امر به کارشناس را صادر نموده و وکلای طرفین هر یک داور موکل خود را معرفی نموده و کارشناس منتخب دادگاه پس از طی تشریفات قانونی نظریه کتبی خود را به شرح اوراق 38 و 39 پرونده تقدیم و طی آن میزان اجرت المثل زوجه را از تاریخ 19/11/82 لغایت 1/9/91 جمعا به مبلغ یک صد میلیون ریال تعیین و اعلام نموده است. نظریه کارشناس به وکلای طرفین ابلاغ شد. داوران زوجین هر یک نظریه کتبی خود دال بر عدم سازش طرفین را تقدیم داشته اند. وکیل زوجه به نظریه کارشناس اعتراض و ارجاع امر به هییت کارشناسان را خواستار شده است سرانجام دادگاه با اعلام ختم دادرسی به موجب دادنامه شماره 981-22/5/92 پس از ذکر مقدمه ای از چگونگی اقامه دعوی با توجه به اظهارات طرفین و اینکه مساعی دادگاه و داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نگردیده و داوران نظر به جدایی داده اند لذا دعوی خواهان را وارد تشخیص و به استناد ماده 1133 قانون مدنی و مواد 2 و 4 و 8 و 24 و 26 و تبصره ماده 33 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 گواهی عدم امکان سازش بین زوجین صادر و به زوج اجازه داده با مراجعه به یکی از دفاتر طلاق و پرداخت مهریه زوجه و اجرت المثل ایام زندگی مشترک به مبلغ یک صد میلیون ریال طبق نظر کارشناس نسبت به اجرای صیغه طلاق اقدام نماید و حضانت فرزند مشترک بنام ع. 6 ساله را تا ده سالگی به عهده مادر محول و نفقه فرزند را ماهیانه مبلغ دو میلیون ریال با افزایش ده درصدی سالیانه تعیین و پرداخت آن به عهده زوج محول نموده و مقرر داشته که حضانت فرزند پس از ده سالگی با زوج می باشد. پس از ابلاغ رای صادره وکیل زوج نسبت به آن در قسمت مربوط به پرداخت یکجای مهریه به لحاظ صدور حکم اعسار و نیز نسبت به حضانت فرزند مشترک بعد از هفت سالگی توسط مادر و میزان نفقه ماهیانه فرزند اعتراض و تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه 19 دادگاه تجدیدنظر استان به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 906-92 مورخ 27/7/92 با اعلام اینکه اولا: در خصوص مهریه زوجه نظر به اینکه بر اساس دادنامه شماره 627-3/4/92 اعسار نسبی زوج در پرداخت یکجای مهریه مورد لحوق حکم دادگاه قرارگرفته و نحوه پرداخت به صورت اقساط معین تعیین گردیده و دادگاه تجدیدنظر با صدور حکم قطعی اقساط تعیینی را تایید می نماید لذا نحوه پرداخت حسب مورد خواهد بود لذا مستندا به ماده 29 قانون حمایت خانواده به لحاظ اینکه زوجه تجدیدنظرخواهی ننموده و دادنامه فوق بر اعسار صدور یافته و لاجرم بر اساس دادنامه قطعی آن عمل خواهد گردید بنابراین نحوه پرداخت مهریه را در زمان جاری نمودن صیغه طلاق به ارایه حکم قطعی در مورد اعسار یا تقسیط مهریه و در صورت مردود اعلام شدن خواسته و نقض دادنامه فوق به پرداخت نقدی مهریه موکول می نماید. ثانیا: در خصوص حضانت فرزند مشترک با توجه به صدور دادنامه شماره 468-17/4/92 دادگاه مواجه با تکلیفی نمی باشد و بعد از گذشت زمان هفت سالگی طفل و اقدام مجدد به استرداد طفل توسط زوج و پدر دادگاه مستند به تبصره ماده 1169 قانون مدنی حسب مورد بنا به تشخیص خود اتخاذ تصمیم خواهد نمود لذا جمله ده سالگی در رای بدوی به هفت سالگی اصلاح می گردد. ثالثا: در خصوص میزان نفقه فرزند با توجه به اینکه فرزند به تحصیل اشتغال دارد و هزینه های جاری و توان و استطاعت پدر مبلغ تعیین شده خارج از توان مشارالیه نبوده و میزان نفقه تعیین شده فاقد اشکال قانونی بوده و ایرادی بر دادنامه صادره در این قسمت وارد نمی باشد. رابعا: چون در دادنامه معترض عنه نوع طلاق معین نشده لذا به لحاظ اینکه زوج متقاضی طلاق بوده لذا مستند به مواد 1148 و 1149 قانون مدنی نوع طلاق را رجعی تعیین می نماید. خامسا: چون وکیل زوجه حقوق موکله خود ازجمله نفقه وی را خواستار گردیده لذا مستندا به ماده 1109 قانون مدنی نفقه ایام عده زوجه مبلغ شش میلیون ریال تعیین می گردد و زوج را مکلف نموده که قبل از اجرای صیغه طلاق آن را در حق زوجه پرداخت نماید بنابراین ضمن رد تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه دادنامه معترض عنه را با رعایت اصلاحات به عمل آمده تایید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 17/9/92 به وکیل زوجه ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 7/10/92 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرایت می گردد.
هییت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی خانم ل.ج. با وکالت خانم ز.ن. نسبت به دادنامه شماره 906 مورخ 27/7/92 شعبه نوزدهم دادگاه تجدیدنظر استان که در جهت اصلاح و تایید دادنامه بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به خواسته زوج فرجام خوانده انشاء گردیده وارد و موجه نیست زیرا اولا: به موجب دادنامه غیابی شماره 627-2/4/92 شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان حکم بر اعسار زوج فرجام خوانده از پرداخت یکجای مهریه موضوع محکوم به دادنامه شماره 1975-91 صادره از همان دادگاه و پرداخت محکوم به به نحو تقسیط معینه صادر گردیده و در دادنامه فرجام خواسته مقرر گردیده که نحوه پرداخت مهریه در زمان اجرای صیغه طلاق موکول به ارایه حکم قطعی در مورد اعسار یا تقسیط مهریه و در صورت مردود اعلام شدن خواسته و نقض دادنامه مزبور موکول به پرداخت نقدی مهریه خواهد بود بنابراین چنانچه حسب ادعای وکیل فرجام خواه قبلا بخشی از مهریه از طرف زوجه مورد مطالبه قرارگرفته باشد و حکم اعسار هم راجع به بخشی از مهریه مورد حکم بوده باشد قطعا زوج فرجام خوانده در اجرای ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب سال 91 مکلف خواهد بود که آن قسمت از مهریه مافی القباله را که قبلا از طرف زوجه مورد مطالبه و مورد حکم قرار نگرفته و از شمول حکم اعسار هم خارج می باشد به هنگام اجرای صیغه طلاق نقدا در حق زوجه پرداخت نماید مضافا به اینکه چنانچه زوج علی رغم صدور حکم اعسار دارای اموال و دارایی بوده و از ملایت کافی برخوردار بوده باشد زوجه فرجام خواه می تواند علی رغم صدور حکم اعسار زوج از محل اموال و دارایی نامبرده مهریه استحقاقی خود را که مورد حکم قرارگرفته در مقام اجرای آن استیفاء نماید و صدور حکم اعسار مانع از این امر نخواهد بود. ثانیا: زوجه فرجام خواه و وکیل ایشان در مراحل دادرسی بدوی و تجدیدنظر درخواست اعمال و اجرای شرط تنصیف دارایی زوج را ننموده و اموال و دارایی زوج به دست آمده در دوران زوجیت را جهت اعمال و اجرای شرط مذکور تعرفه نکرده اند مضافا به اینکه با توجه به صدور حکم اعسار زوج از پرداخت یکجای مهریه اساسا اعمال و اجرای شرط مذکور منتفی به نظر می رسد بنابراین درخواست اعمال و اجرای شرط مالی مقرر در سند ازدواج فی مابین در این مرحله از دادرسی قابلیت توجه و ترتیب اثر را ندارد. ثالثا: زوجه و وکیل ایشان باوجود اینکه نفقه معوقه مورد ادعای زوجه در دادنامه بدوی مورد لحوق حکم قرار نگرفته نسبت به دادنامه بدوی هیچ اعتراضی معمول نداشته اند و مرجع تجدیدنظر در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی زوج در خصوص مورد مواجه با تکلیفی نبوده است لذا درخواست مطالبه نفقه معوقه زوجه در این مرحله از دادرسی موقعیت قانونی نداشته و قابلیت توجه و ترتیب اثر را ندارد و این امر نمی تواند خدشه ای بر دادنامه فرجام خواسته وارد سازد و چنانچه زوجه فرجام خواه در خصوص مورد مدعی حقی برای خود بوده باشد می تواند مستقلا در مرجع صالح قضایی نسبت به استیفاء آن اقدام نماید. رابعا: در اولویت مادر در حضانت فرزند مشترک تا پایان سن هفت سالگی بوده و بعد از خاتمه هفت سالگی فرزند چنانچه پدر در مقام استرداد طفل از مادر طفل برآید دادگاه می تواند با رعایت مصلحت طفل در خصوص حضانت فرزند مشترک اتخاذ تصمیم نماید و در موقعیت فعلی اتخاذ تصمیم در خصوص مورد وجاهت قانونی نخواهد داشت بنابراین چون اعتراضات فرجام خواه در حدی نیست که به مبانی و اساس دادنامه فرجام خواسته خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد و بر دادنامه مرقوم چه از حیث ماهوی و چه از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکال موثر در تخدیش مترتب نمی باشد فلذا ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواه مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشورـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی