برای تحقق جرم تجاوز از مرز یا به مرز کشور داشتن کالای قاچاق شرط نیست زیرا وظیفه مرزبانان حفاظت از مرز و جلوگیری از ورود و خروج غیرمجاز از مرز است و صرف عبور غیرمجاز از مرز سبب ورود ماموران به عملیات می گردد.

اولیای دم مرحوم ن.ن. و غ.الف. و نیز دو نفر مجروحان حادثه 26/11/88 پاسگاه چمپارو تقاضای دیه نفس و جرح وارده را از بیت المال اعمال کرده اند. شرح قضیه در گزارش مورخ 28/6/1391 این شعبه منعکس است و نیازی به تکرار آن نمی باشد. در پی نقص دادنامه شماره 000900288 مورخ 15/11/1390 شعبه دوم دادگاه نظامی یک استان مرقوم به علت عدم رعایت ضوابط حاکم به تعدد اسباب و تشخیص سبب مقدم بر تاثیر و عدم انطباق نسبت سنجی اسباب در وقوع حادثه با موازین قانونی و شرعی پرونده به شعبه دیگر دادگاه مرقوم ارسال و شعبه اول عهده دار رسیدگی شده دادگاه پس از تشکیل جلسه مقدماتی و استماع اظهارات شکات و مطلعان از ماموران انتظامی قرار معاینه محل صادر کرده و شخصا در منطقه صفر مرزی حضور یافته موقعیت منطقه و محل وقوع قتل و فاصله آن با نقطه صفر مرزی را با استعلام از کسانی که در آن لحظه در محل حضور داشته اند بررسی کرده و با ترسیم کروکی محل موقعیت ماموران عمل کننده را مشخص کرده سپس با توجه به گزارش یگان اظهارات ماموران و مطلعان غیرنظامی اظهارنظر کارشناسان سلاح به فرض نتیجه تحقیقات محلی و بازسازی صحنه توسط دادگاه در مورد ادعای اولیای دم مرحوم ن.ن. ابتدا اظهارنظر بر احراز ادعای آنان کرده آن گاه جهات توجیهی نظر خود را به نتایج حاصله از تحقیقات به عمل آمده و اجرای قرار معاینه محل همراهان مرحوم ن.ن. و ماموران حاضر مستند ساخته که همگی متفقا اظهار نموده اند کاروان قاچاقچیان که مرحوم ن. نیز جزء آنان بوده و در حال عزیمت به خاک عراق بوده اند و کالایی همراه نداشته اند که در فاصله پنجاه متری نقطه صفر مرزی با ماموران در کمین مواجه شده اند. دیگر این که ماموران به قصد ممانعت از ورود آنان به خاک عراق و به نیت رم کردن قاطرها به طرف آن ها شلیک کره اند و تیر اصابت کرده به مرحوم ن. طبق نظر هییت کارشناسان کمانه کرده و به وی اصابت کرده لذا به استناد ماده 41 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و ماده 13 قانون به کارگیری سلاح توسط نیروهای مسلح اولیای دم ن.ن. را مستحق دریافت دیه از بیت المال دانسته طبق مواد 297 294 و بند ب ماده 302 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 حکم به پرداخت دیه کامل مرد مسلمان توسط سازمان نیروی انتظامی در حق اولیای دم ظرف دو سال صادر کرده است. در مورد ادعای اولیای دم مرحوم غ.الف. و مجروحان: الف.ر. و ی.م. با توجه به گزارش ماموران اقاریر ضمنی افراد غیرنظامی که در زمان حادثه در محل حضور داشته اند و مفاد فیلم مستند تهیه شده توسط ماموران که حاکی از حضور مرحوم مذکور و مجروحان حادثه در زمره افراد حمله کننده به پایگاه چمپارو می نماید و وظیفه ماموران در حفظ پایگاه و جان خود و خویشتن داری ماموران در مقابله با مهاجمان و ضرورت اقدام به شلیک تیر برای جلوگیری از سقوط پایگاه عمل مرحوم مذکور و مجروحان را مشمول قاعده اقدام تشخیص و رای به برایت سازمان نیروی انتظامی صادر کرده آقای ن.ت. به وکالت از اولیای دم مرحوم غ.الف. و الف.ر. و ی.م. به دادنامه صادر شده اعتراض کرده و نماینده حقوقی کردستان نیز به محکومیت نیروی انتظامی به پرداخت دیه مرحوم ن.ن. اعتراض کرده اند لوایح وکلای طرفین حین شور بررسی و قرایت خواهد شد. پرونده به دفتر دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است.

با توجه به این که طبق بند 9 ماده 2 قانون به کارگیری سلاح توسط نیروهای مسلح در موارد ضروری مصوب 18/10/1373 مرحوم ن.ن. جزء کاروانی بوده که قصد عبور از مرز را داشته و در تجاوز از مرز یا به مرز کشور داشتن کالای قاچاق شرط نیست زیرا وظیفه مرزبانان حفاظت از مرز و جلوگیری از ورود و خروج غیرمجاز از مرز است لذا اعتراض نماینده نیروی انتظامی را وارد دانسته دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و رسیدگی به موضوع را با توجه به مبانی مختلف آرای منقوض (رای شعبه دوم دادگاه نظامی یک و رای فعلی) و تفاوت و میزان تقصیر یا عدم تقصیر مرحوم در دو رای به دادگاه هم عرض محول می نماید. در مورد اعتراض وکیل مدافع مرحوم غ.الف. و الف.ر. و ی.م. با توجه به این که نامبردگان جزء مهاجمان به پایگاه بوده اند و این که از ناحیه وکیل مدافع آنان دلیل یا مدرکی و یا اعتراضی که مبانی رای دادگاه را خدشه دار نمایند ارایه نشده اعتراض وی را مردود اعلام دادنامه تجدیدنظرخواسته را طبق بند 1 ماده 5 قانون تجدیدنظر آراء دادگاه ها مصوب 1372 ابرام می نمایند.
رییس شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور ـ عضو معاون
فرج اللهی ـ علیا