صدور رای به اخذ جریمه و ابقای تخلف در تخلفات ساختمانی استثنا بر اصل می باشد و کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در صورتی مجاز به تعیین جریمه است که موجبات دیگری برای صدور رای به تغییر اصلاح یا تخریب وجود نداشته باشد.

نظر به اینکه اولاـ در راستای انجام تکالیف قانونی مقرر در ماده صد قانون شهرداری که از قوانین آمره بوده و مربوط به نظم عمومی محسوب می گردد شهرداری وظیفه دارد وقوع تخلف ساختمانی را به متخلف اعلام و از هرگونه ساخت وساز که منجر به تخلف می گردد جلوگیری نموده و چنانچه به رغم تمهیدات به عمل آمده تخلف ارتکاب یافت به منظور ازاله آثار غیرمجاز که قایم به ساختمان بوده و به ذینفع غیر متخلف ارتباطی ندارد مراتب را جهت اعمال تصمیم قانونی به کمیسیون ماده صد گزارش نماید ثانیاـ مطابق صدر تبصره یک ماده صد در صورتی که قلع بنای خلافی برای حفظ منافع عمومی و از لحاظ اصول شهرسازی فنی و بهداشتی ضرورت داشته باشد کمیسیون مذکور مکلف به صدور رای به تخریب است ثالثاـ با توجه به فلسفه وجودی کمیسیون مبحوث فیه و صلاحیت آن که با هدف لزوم رعایت اصول ثلاثه فوق الذکر و پیشگیری از رواج و شیوع تخلفات در ساخت وساز و تحت حکومت قانون ضرورت قلع یا عدم قلع بنا تشخیص می دهد و در نهایت رای به تخریب صادر می نماید نمی توان به رای کمیسیون درصورتی که مخالف گزارش مامورین شهرداری یا اهل خبره نباشد ایراد گرفت و مطابق تبصره مزبور اختیار قانونی اعضای کمیسیون در احراز ضرورت تخریب اطلاق دارد و یک امر موضوعی و ماهوی است که بر مبنای عدم تطبیق مستحدثات با اصول سه گانه قانونی احراز می گردد رابعاـ صدور رای به اخذ جریمه استثنایی بر اصل بوده و وقتی کمیسیون مجاز است جریمه تعیین نماید که موجبات دیگر برای صدور رای به تغییر و اصلاح و تخریب وجود نداشته باشد و الا کمیسیون نمی تواند رای به پرداخت جریمه و ابقای تخلف صادر نماید علاوه بر آن امکان تعلیق و تخفیف و تشدید و تبریه نیز از ناحیه کمیسیون ماده صد قانون شهرداری بابت تخلفات ساختمانی وجود نداشته و مطابق مقررات مندرج در ماده صد و تباصر ذیل آن مالک می بایست در احداث بنا چند موضوع رعایت نماید مانند اصول شهرسازی فنی و بهداشتی و همچنین احداث بنا مطابق نقشه ساخت و مشخصات مندرج در پروانه؛ بدیهی است عدم رعایت هر یک از موارد مذکور تخلف محسوب و باید قلع و ازاله گردد و صدور هر رای دیگری از ناحیه کمیسیون مغایر با حکم صریح قانون گذار بوده و نه تنها موجبی برای تشویق متخلف به تخلف در آتیه بوده بلکه موجب تخلف دیگران از ضوابط و مقررات ساخت وساز می گردد؛ بنابراین هرچند بر اساس قاعده تسلیط (الناس مسلطون علی اموالهم) و ماده 30 قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف و انتفاع را دارد لکن بنا به مصالح ابتیاعی* مقنن این حق را محدود نموده و شروع به احداث ساختمان و اتمام و بهره برداری از آن را تابع محدودیت های خاص قرار داده و تکلیف خاص را بیان نموده است که عدم عمل به هر یک تخلف محسوب می گردد و چنانچه سازنده بنا از حدود پروانه تعدی نماید یا بدون پروانه مبادرت به احداث بنا کند در این راستا کمیسیون ماده صد قانون شهرداری به عنوان اهرم اجرایی و مرجع تصمیم گیری مجاز به تخریب و رفع آثار مستحدثه خلاف پروانه یا بدون پروانه می باشد لذا بنا به جهات فوق رای معترض به عاری از خدشه و منقصت قانونی تشخیص و با استناد به ماده 63 قانون دیوان عدالت اداری ضمن تایید و ابرام آن حکم به رد شکایت صادر و اعلام می گردد. رای صادره ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ برابر ماده 65 قانون مذکور قابل تجدیدنظر خواهی در شعب تجدید نظر دیوان عدالت اداری می باشد.
دادرس شعبه 33 دیوان عدالت اداری
متولی

با توجه به محتویات پرونده نظر به اینکه رای مورد اعتراض در تاریخ 1393/8/10 به تجدیدنظرخواه ابلاغ شده ولیکن دادخواست تجدیدنظر خواهی در مورخ 1393/9/25 به دیوان عدالت اداری ارایه گردیده است بنابراین تجدیدنظر خواهی خارج از فرجه مقرر در ماده 65 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 تلقی و به استناد ماده 68 همان قانون رد دادخواست تقدیمی صادر و اعلام می گردد. این رای قطعی است.
رییس شعبه هفتم تجدید نظر دیوان عدالت اداری - مستشار شعبه
جباری - ساریخانی