مرجع صالح پس از اعاده دادرسی و تشخیص خلاف بین شرع بودن رای توسط رئیس قوه قضائیه شعبه هم عرض دادگاه صادرکننده رای است؛ نه خود دادگاه صادرکننده رای مورد اعتراض.

در وضعیت فعلی اینکه در تاریخ 8/8/84 آقای ر.ط. به طرفیت 1- دایره سرپرستی دادگستری نیشابور 2-آقای ع.ط. 3- آقای م.ب. دادخواست تقدیم و خواسته را (( اعتراض ثالث به دادنامه شماره 248/583 مورخ 21/2/84 صادره از شعبه اول دادگاه حقوقی نیشابور در پرونده کلاسه 84/696 مبنی بر صدور حکم حجر آقای ع.ط.)) اعلام داشته است. شعبه اول دادگاه حقوقی نیشابور پس از یک سلسله اقدامات ختم رسیدگی را اعلام و طی دادنامه شماره 312/6277 - 21/12/85 نظر به اینکه شعبه چهاردهم دادگاه تجدیدنظر برابر دادنامه شماره 92/1017 - 15/6/84 حکم به رد تجدیدنظرخواهی صادر کرده رسیدگی به اعتراض را در صلاحیت آن شعبه اعلام با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده به شعبه مذکور ارسال می گردد.
شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر به موجب دادنامه شماره 38/38-20/1/86 نظر به اینکه در ماهیت حکم حجر اظهارنظر نکرده مستندا به ماده 420 قانون آیین دادرسی مدنی خود را صالح به رسیدگی ندانسته و به صلاحیت شعبه اول محاکم حقوقی نیشابور اعلام نظر و پرونده به استناد ماده 30 همین قانون به شعبه مزبور ارسال و شعبه مرجوع الیه پس از رسیدگی طی دادنامه شماره 361/3550 - 30/7/86 با توجه به دادخواست تقدیمی و نظریه پزشکی قانونی و طرح دعاوی مرحوم (ع.ط.) و اظهارات شهود در پرونده حقوقی شعبه دوم اعتراض ثالث را وارد دانسته ضمن نقض دادنامه 248/583- 21/2/84 حکم به رد دعوی حجر خصوصا تاریخ قیدشده صادر می نماید. خانم ها ع.ر. و ف.ط. از این رای تجدیدنظرخواهی کرده و شعبه 14 تجدیدنظر خراسان رضوی به موجب دادنامه شماره 8709975133401430 - 27/11/87 تجدیدنظرخواهی را رد و رای معترض عنه را عینا تایید می نماید. با دادخواهی خانم ف.ط. در اجرای ماده واحده قانون اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب دی ماه 85 و آیین نامه اجرایی آن قانون آرای موضوع دادخواهی خلاف بین شرع تشخیص و با اعاده دادرسی موافقت و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارسال و شعبه چهاردهم تجدیدنظر استان خراسان رضوی این بار نیز دادنامه معترض عنه را صحیح دانسته با رد اعاده دادرسی رای به تایید دادنامه شماره 8709975133401430 -27/11/87 صادر می نماید. خانم ف.ط. تقاضای رسیدگی فرجامی نموده پرونده پس از تبادل لوایح به دیوان عالی کشور ارسال و در دستور کار این شعبه قرار می گیرد. سابقه حین شور قرایت می شود.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرایت گزارش آقای دکتر سام سوادکوهی فر عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد.

موضوع اعلام خلاف شرع در احکام که مقتبس از فقه است یک تاسیس فقهی است که قانون گذار آن را مورد توجه قرار داده است و درخواست اعاده دادرسی به لحاظ خلاف بین شرع بودن آراء که در اختیار رییس قوه قضاییه قرارگرفته است از موارد اعاده دادرسی متعارف در قانون آیین دادرسی مدنی نیست و مبانی و شروط حاکم بر آن با دیگر موارد اعاده دادرسی فرق دارد و صرفا از باب اعاده دادرسی تلقی گردیده است و قانون گذار فقط تشخیص خلاف بین شرع بودن آراء را توسط رییس قوه قضاییه به منظور توجیه رسیدگی مجدد یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب نموده است و ذیل بند یک بخشنامه شماره 3137/87/1 مورخ 27/3/87 صادره از قوه قضاییه دلالت بر این دارد که بخشنامه مدخلیتی در مقررات آیین دادرسی مدنی در مورد اعاده دادرسی متعارف قانونی ندارد و چون موضوع خلاف شرع بودن آراء یک تاسیس خاص فقهی و حقوقی است طبق ملاک متخذه از قوانین منسوخ و غیر منسوخ راجع به مرجع صالح رسیدگی به این موضوع مانند ماده 18 سابق از قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و مواد 327 و 328 و ماده 412 ( منسوخ) از قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه رسیدگی کننده به اشتباه خلاف بین شرع دادگاه صادرکننده رای نبوده است به علاوه شرعا هم در صورت وجود خلاف بین شرع قاضی دیگر باید در رای صادره بازنگری کند و آن به معنی دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده رای است به همین لحاظ رییس قوه قضاییه وقت هم طبق بند 5 بخشنامه مذکور در مواردی که شعب تشخیص دیوان عالی کشور قرار رد تجدیدنظرخواهی فوق العاده (با تایید رای یا بدون آن) را صادر می کرد مرجع صالح به رسیدگی به اعلام اشتباه را دادگاه هم عرض شعبه صادرکننده رای تجدیدنظر خواسته تعیین نموده است و در پرونده مطروحه فعلی هم ریاست محترم قوه قضاییه درخواست رسیدگی توسط مرجع صالح را کرده است و آن شعبه دیگری از محاکم تجدیدنظر استان خراسان رضوی است نه دادگاه صادرکننده رای. نظر به مراتب یادشده چون شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان مرقوم صالح به رسیدگی به موضوع یادشده نبوده است - مستندا به مراتب فوق الذکر و بند (ب) ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه دیگری از دادگاه های تجدیدنظر استان خراسان رضوی ارجاع می گردد.
رییس شعبه 3 دیوان عالی کشور ـ مستشار
غفار پور ـ سوادکوهی فر