عملیات منجر به فریب در معامله محدود به امور مثبت نیست بلکه موضوعات منفی چون سکوت آگاهانه و به عمد از وجود وضعیتی در مورد معامله که در صورت آگاهی طرف معامله از آن به انجام معامله رضایت نخواهد داد داخل در تعریف فوق است.

فرجام خواه با وکالت آقای وکیل فوق بدوا در تاریخ 10/3/91 دادخواستی به طرفیت فرجام خواندگان به خواسته صدور حکم به فسخ معاملات مندرج در مبایعه نامه های شماره 651 به سریال های شماره 699 و 6989 هر یک مقوم به پنجاه میلیون و ده ریال به لحاظ وجود خیار تدلیس وجوب عیب مخفی در مبیع تقدیم دادگاه عمومی ارومیه نموده که به شعبه پنجم ارجاع شده در توضیح دادخواست آمده به موجب دو فقره مبایعه نامه های پیوست دو باب ساختمان به پلاک های 1772/98/10 بخش 5 ارومیه و 3195 فرعی از 2966 از 67 /48/10 بخش مذکور مورد معامله اصحاب دعوی قرارگرفته خواندگان که پلاک اخیر را به موکل انتقال داده اند نسبت به تنظیم سند رسمی خودداری نموده و می نمایند به منظور تنظیم سند به آنان مراجعه که از دادن مدارک ازجمله پروانه ساختمان و اسناد مالکیت رسمی امتناع نموده اند با مراجعه به شهرداری در تاریخ 7/3/91 سه فقره فتوکپی مصدق از اوراق رسمی موجود در شهرداری اولی در خصوص برگ نظارت مهندسی فنی نظارت (ناظر ساختمان) دومی نظریه (دو ارزیاب ساختمان مورد معامله و سومی پایان کار آن را تحویل وی دادند که در آن صریحا قیدشده ساختمان از حیث عدم اجرای شناژهای قایم و افقی معیوب می باشد و آیین نامه 2800 که زلزله ایران است رعایت نشده همچنین ساختمان از حیث استحکام بارهای عمودی مقاوم نمی باشد با توجه به پنهان کاری فروشندگان (خواندگان) مورد شمول مقررات ماده 438 قانون مدنی از باب تدلیس بوده که به محض اطلاع با رعایت فوریت امر درخواست فسخ معامله را با لحاظ نمودن هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل دارد ضمنا مبیع معیوب بوده و عیب آن مخفی بوده است اخیرا کشف بدین لحاظ وجود عیب مخفی نیز موردتقاضاست (عبارات اخیر عین مندرجات دادخواست است) ضمایم دادخواست عبارت اند (1ـ فتوکپی مبایعه نامه ثبت شده در صفحه 4 دفتر جلد اول به شماره 26 مورخ 30/6/89 و 2 همین شماره صفحه و دفتر با شماره 27 مورخ 30/6/89 اتحادیه صنف مشاورین املاک (تهیه مسکن.. .. ) که اولی فروشندگان آقای الف.ن. فرزندان م. و ک. و مشخصات مورد معامله در آن چنین نوشته شده: خریدوفروش دو دستگاه ساختمان واقع البرز و ده متری چهارخانه سازی شماره های 15/6/71ـ 1277 و 25/7/80 ـ 573 و دومی فروشنده خانم ف.ح. فرزند م. و خریداران الف.ن. فرزند و. و ف.م. فرزند ک. و مورد معامله شش دانگ یک دستگاه واحد مسکونی شماره فرعی 3195 از 2966 فرعی از 67 فرعی از 48 فرعی از ده اصلی واقع در بخش 5 ارومیه 3 گواهی پایان ساختمان 40 2/2/85 شهرداری و صفحه ای که ظاهرا مربوط به مراحل مختلف نظارت ساختمان است بدون اینکه مشخصاتی از ساختمان را در برداشته باشد همچنین فتوکپی از برگ دیگری که آن هم ظاهرا گزارشی است که مندرجات آن راجع عدم اجرای شناژهای قایم و افقی و آیین نامه 2800 زلزله ایران برابر رای ماده صد شماره 110/85 و برابر تعهد (کلمه ناخوانا) شماره 169 - 865 دفترخانه شماره.. . هرگونه مسیولیت به عهده خود مالک می باشد که ممضی و ممهور به مهر دایره فنی شهرداری است (نام شهرداری مشخص نیست) در برگه مذکور هم مشخصاتی از رقبه مربوطه مشهور نیست رسیدگی به شعبه پنجم ارجاع شده طرفین برای ساعت 9 صبح روز 3/7/91 دعوت شده اند که به جهت عدم اعاده اخطاریه خواندگان تجدید شده همچنین جلسه بعد (11/10/91) به جهت عدم وصول اخطار وکیل خواهان در تاریخ 21/12/91 دادگاه با حضور خوانده ردیف اول و آقای ج.هـ. وکیل پایه یکم دادگستری به وکالت از خواندگان معرفی گردیده (طبق وکالت نامه شماره 38684 ـ 9/12/91 پیوست لایحه وارده 503546 ـ 21/12/91) تشکیل شده عدم حضور خواهان وکیلش وصول لایحه از ناحیه نامبرده اخبار شده است لایحه مذکور به شماره 503352ـ 5/12/91 ثبت و ضبط پرونده است و اشعار داشته دادخواست خود را از فسخ معامله به فسخ معاملات و معاوضات تغییر می دهد زیرا تعویض دو باب خانه موضوع پلاک های ثبتی مقید در دادخواست مورد معاوضه قرارگرفته و با توجه به اینکه جلسه حاضر اولین جلسه دادگاه می باشد اضافه نموده: پس خواسته عبارت است از فسخ معاملات و معاوضات به لحاظ تدلیس اعمال خیارات و عیب پنهان در اجرای ماده 456 قانون مدنی می باشد هرچند در ماده مذکور آمده است در معاوضه احکام خاصه بیع جاری نیست لکن در ماده 456 مرقوم در عقد بیع خیارات مخصوص بیع را خیار مجلس و خیار حیوان و خیار تاخیر ثمن قلمداد و احصاء نموده و بقیه خیارات ازجمله خیار عیب و تدلیس را شامل جمیع معاملات دانسته و در ماهیت نیز اعلام می نماید عرایض به شرح دادخواست بوده و هست و تقاضای رسیدگی نموده وکیل خواندگان منکر خودداری موکل برای تنظیم سند رسمی شده و به اظهارنامه 1219 ـ 7/3/91 استناد کرده که به شخص خواهان ابلاغ شده و در آن موکل آمادگی خود را جهت انتقال سند بنام خریدار اعلام کرده ثانیا در فرض انجام معامله اسناد مالکیت شناسنامه و پایان کار تا مدت ها نزد مدیر بنگاه بوده و کرارا به مدیر بنگاه اعلام شده که آماده انتقال سند می باشد ثالثا برخلاف اظهار وکیل خواهان که اعلام نموده عیب ساختمان مستور و مخفی و برای خواهان اعلام نشده صحیح نمی باشد چراکه به استناد شهادت نامه پیوست فاقد شناژ بودن ساختمان در حضور شاهدین توسط مدیر بنگاه به خواهان و شوهر ایشان آقای م. اعلام و تفهیم شده حتی در دو مرحله در زمان انجام معامله توسط خواهان به شوهرش ازملک موردبحث بازدید گردیده و به جهت اینکه سه طرف ملک موصوف خالی می باشد به راحتی شناژ نبودن ساختمان قابل مشاهده می باشد و هدف خواهان بعد از 29 ماه این است که به هر نحو شده معامله را فسخ نماید چون احساس غبن می نماید مدیر بنگاه هم گفته درصورتی که احضار شود موضوع را دقیقا بیان خواهد نمود که در زمان معامله در حضور شاهدین شناژ نبودن را به خواهان و شوهرش اعلام نموده ام همچنین بعد از مدت ها که اسناد مالکیت و پروانه ساختمان نزد مدیر بنگاه بوده سرانجام مدیر بنگاه با موکل اینجانب تماس گرفته و می گوید خانم ح. به دلیل اینکه می گوید ملک را ارزان فروخته و زیر قیمت فروخته حاضر به دریافت اسناد مالکیت و اخذ استعلامات نمی باشد و بنده ناگزیر مدارک را از بنگاه گرفتم و آن ها را (مدارک و اسناد و پایان کار) به وکیل سابق ایشان (آقای ص. ) دادم و رسید گرفتم که کپی رسید پیوست تقدیم می گردد ضمنا اخیرا موکل طی سند رسمی شماره 6488 ـ 7/10/91 دفتر.. ... به شخص دیگری فروخته (به خانم ن.ن. ) فتوکپی از گواهی پایان ساختمان و سند رسمی انتقال ملک به خانم ن.ن. و اظهارنامه موردنظر و استشهادیه محلی مورد استناد را تقدیم نموده که ضمیمه صورت مجلس دادگاه شده است دادگاه در پایان اجلاس مرقوم ختم رسیدگی را اعلام و به موجب دادنامه 9101287 ـ 22/12/91 دعوی خواهان را در زمینه حدوث خیار تدلیس با توجه به اینکه برابر قراردادهای مرضی الطرفین تصریح گردیده مورد معامله کرارا و به دفعات به رویت و بازدید متعاملین رسیده ثانیا و بالاخص اینکه تدلیس برابر ماده 438 قانون مدنی عملیاتی است که موجب فریب مشتری گردد که عبارت است از فعل مثبتی که از ناحیه احد متعاملین (بالغ) انجام می پذیرد و به موجب این عملیات و فعل مثبت مشتری فریب خورده و متضرر می شود و در مانحن فیه خواهان عدم اطلاع از فقدان شناژ و به زعم خود پنهان کاری خوانده را تدلیس معرفی کرده که موضوع منصرف از بحث تدلیس در قانون مدنی است و خواهان دلیلی بر مقصر بودن خوانده ابراز نکرده و در قرارهای عادی استنادی قید نگردیده که ساختمان دارای شناژهای قایم و افقی می باشد که بعدا خلاف آن به اثبات برسد و موجب حدوث تدلیس گردد و خوانده نیز منکر این ادعاشده دعوی را به استناد ماده 1257 قانون مدنی محکوم به بطلان اعلام نموده و در خصوص فسخ به لحاظ حدوث عیب هم نظر به اینکه برابر بند 6 ـ 6 قراردادهای طرفین متعاملین با اختیار کلیه خیارات را ازجمله خیار عیب (جز خیار تدلیس) از خود ساقط نموده اند لذا دعوی قابل پذیرش نبوده مستند به ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی خواهان را صادر کرده است محکوم علیها با وکالت وکیل خود در مرحله بدوی با تقدیم دادخواستی در تاریخ 26/2/92 به دادگاه تجدیدنظر در قسمت قرار عدم استماع دعوی در دادنامه 9101287 اضافه کرده در قسمت دیگر خواسته فرجام خواهی خواهد شد و جهات توجیه اعتراضات تجدیدنظری را قید نموده و پس از ابلاغ این دادخواست به خوانده تجدیدنظر وصول پاسخ وکیل تجدیدنظر خوانده و ارسال پرونده به دادگاه های تجدیدنظر استان آذربایجان غربی شعبه نهم این دادگاه که عهده دار رسیدگی گردیده به موجب دادنامه 00384 ـ 18/4/92 با این استدلال که: چون در قسمت اول دادنامه با رد تدلیس معامله نسبت به ماهیت دعوی حکم بطلان دعوی صادرشده بنابراین صدور قرار عدم استماع مجرد در این مرحله محمل قانونی نداشته و بدون اظهارنظر در ماهیت دادنامه صادره و نقض آن ها موردی برای اظهارنظر و در ماهیت قرار صادره وجود ندارد النهایه مستند به ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی قرار صادره نقض می گردد این دادنامه در تاریخ 14/5/92 به وکیل تجدیدنظرخواه و در 17/5/92 به وکیل تجدیدنظر خوانده ابلاغ گردیده.
خانم محکوم علیها با وکالت وکیل مربوط (آقای ع.ع.) همان طور که در لایحه پیوست دادخواست تجدیدی مرقوم اشاره شد در تاریخ 6/3/92 اقدام به تقدیم دادخواست فرجامی نسبت به دادنامه 9100287 صادره در پرونده بدوی به کلاسه 910247/5 ح شعبه پنجم دادگاه عمومی ارومیه نموده و در لایحه فرجامی ضمیمه رای فرجام خواسته را که بی توجه به دلایل ابرازی اصدار یافته درخور نقض اعلام و اضافه کرده پس از انجام معامله دلایلی به دست آمده که نشان می دهد فرجام خواندگان ملک معوض که به موکله داده اند فاقد اوصاف موجود بوده و فاقد شناژهای افقی و عمودی همچنین فونداسیون لازم و حتی استحکام نسبی طبق نظر مهندس ناظر بوده به طوری که شهرداری ارومیه در قسمت راجع به ماده 100 قانون شهرداری ها که از وی تعهد اخذ نموده (که خطرات ناشی از عدم اجرای آیین نامه 2800 و استحکام نداشتن ساختمان به عهده مالک می باشد) این تعهد به موکل ارایه نشده و ساختمان سالم و نوساز صحیح از طرف فرجام خواندگان تعریف شده که در جریان اخذ استعلامات از شهرداری معلوم گردیده که موکله مورد فریب قرارگرفته چراکه اگر تعهدنامه فوق و نظر مهندس ناظر به وی ارایه می شد هرگز چنین معامله ای صورت نمی گرفت همچنین طبق شهادت شهود چندین بار توسط همان شهود تقاضای تحویل مدارک ساختمان شده که تابه حال خواندگان از ارایه آن خودداری کرده اند. همچنین استدلال دادگاه خلاف مدارک ابرازی مرقوم است که محرز می سازد با یک تکان زمین و لرزه خفیف به لحاظ عدم اجرای فونداسیون شناژهای قایم و افقی و آیین نامه 2800 زلزله ایران و نداشتن استحکام لازم هر آن محتمل از ریزش است ازنظر وی مسکوت چراکه مال معوض جهت سکونت بوده و محلی که هر آن در معرض ریزش و خطر قرار دارد آن هم به لحاظ عدم رعایت اصول فنی و عدم قید آن در مبایعه نامه و عدم اعلام آن به وی که طرف معاوضه بوده و در عوض صحیح و سالم نشان دادن عوض تحویلی از موارد بارز تدلیس است اگر نشان ندادن تعهدنامه شهرداری و تحویل ندادن مدارک ساختمان مصداق حیله نیست پس چه معنایی دارد این در حالی است که ساختمان به صورت نوساز و سال ساخت آن به تاریخ 1385 بیان شده و اینکه بیان شده عدم اجرای شناژهای افقی و قایم فونداسیون (عیب مخفی موجود در مال معوض) باید در قرارداد قید می شده نه عکس آن و اجرای شناژ و فوندانسیون و رعایت مقررات شهرداری و عدم اجرای نقشه ای تاییدشده ساختمان طبق نقشه و پروانه ساختمانی ازجمله قوانین آمده بود و قابل عدول نیست و اصل بر این است که ساختمان از حیث فنی سالم بوده و می باشد مگر اینکه در قرارداد قید شود لذا در اجرای بند الف ماده 367 قانون آیین دادرسی مدنی تقاضای رسیدگی فرجامی و توجها به بندهای 2و3و5 ماده 371 قانون مرقوم می نماید و اعلام می نماید که به مقررات آمده قانونی توجه نشده و دلایل مورد لحاظ قرار نگرفته و رسیدگی نشده و انکار خوانده نیز دلیل محسوب نمی شود که دادگاه بدان استناد نموده و در پایان نقص رای را خواستار شده دادخواست و ضمایم آن برای خوانده فرجام ارسال شده آقای ج.هـ. اقدام به ارسال لایحه پاسخیه نموده که ذیل شماره 500944 مورخ 6/4/92 ثبت شده در فراز اول لایحه امضاء احد از امضاء کنندگان استشهادیه پیوست به نام آقای م.س. را با اتکاء به صورت جلسه 1/3/91 غیرواقعی اعلام و آن را صورت گرفته از ناحیه شخص فرجام خواه اظهار می دارد زیرا موکل با آقای م.س. در این خصوص تماس گرفته ولی نامبرده منکر امضاء خود شده در فراز دوم به تحویل مدارک و اسناد ملک به آقای ع.ص. وکیل سابق فرجام خواه و اخذ رسید از وی اشاره و اینکه به جهت اینکه فرجام خواه از دریافت آن ها خودداری نموده آن ها را بعد از دو ماه به موکل آقای الف.ن. عودت داده است در فراز بعدی به ارسال اظهارنامه ای به نام فرجام خواه اشاره (فتوکپی کم رنگ و ناخوانای اظهارنامه ضمیمه گردیده) دربند دیگر آورده شده بعد از امضاء مبایعه نامه و مفاد و مدارک ساختمان در بنگاه جهت اخذ جواب استعلام و انجام تشریفات قانونی قرار داده شده خریدار به ادعای فسخ معامله حاضر به تحویل نشده و علی رغم تماس های مکرر مدیر بنگاه هم اقدامی از ناحیه خانم ح. صورت نگرفته اسناد و مدارک ساختمان برخلاف اظهارات وکیل فرجام خواه در خصوص سه نفر شاهد و خود مدیر بنگاه به رویت فرجام خواه رسیده و ایشان قبل ازانجام معامله از مندرجات پایان کار که در آن صراحتا قیدشده بود ساختمان فاقد شناژ افقی و عمودی می باشد آگاهی کامل داشته و دربند دیگر به بازدید ساختمان به نحو مکرر با وصف اینکه سه طرف آن باز و قابل مشاهده بوده است و سپس اقدام به معامله کرده پرداخته شده و در پایان اضافه کرده همان طور که در دادنامه بدوی هم ذکر گردیده عمل تدلیس زمانی محقق است که فروشنده روی جنس فروخته شده عملیاتی انجام دهد که موجب فریب مشتری شود که در قضیه مطروحه هیچ گونه عملی که موجب فریب فرجام خواه گردد صورت نگرفته پرونده پس از ارسال به دیوان عالی کشور وصول و ثبت به کلاسه 21/92028 به این شعبه ارجاع شده است لوایح فرجامی و پاسخیه هنگام شور هم قرایت می گردند.

عملیات منجر به فریب در معامله در تعریف تدلیس در ماده 438 قانون مدنی محدود به امور مثبت نیست موضوعات منفی چون سکوت آگاهانه و به عمد از وجود وضعیتی در مورد معامله که در صورت آگاهی طرف معامله از آن به انجام معامله رضایت نخواهد داد داخل در تعریف فوق است و لزوم ازاله عنوان غش (فریب) در معاملات مستلزم مسیولیت تمهید و بیان از عیب موجود در مورد معامله است در مانحن فیه که وجود عیب مورد ذکر در کارت راجع به نظارت ساختمان که به عنوان مدرک ضمیمه دادخواست شده در معوض (رقبه موضوع مبایعه نامه شماره 26 ـ 30/6/89 مشاور املاک 651 شماره سریال 69089) ثابت می باشد مراتب مورد تایید وکیل فرجام خواندگان قرارگرفته و در مبایعه نامه هم ذکری از آن نشده است و با توجه به نوع معامله که معاوضه بوده و عوض مالی از همان نوع معوض است و نیاز مالک را به همان نوع مال حکایت می کند و انگیزه انجام آن را به جلب نفع به ضرر غیر می رساند هم اماره ای است بر تحقق تدلیس در معامله انجام گرفته النهایه با عنایت به اینکه دفاع وکیل خواندگان این است که خواهان از جریان عدم شناژبندی ساختمان از طریق اطلاع دادن به وی آگاه شده علاوه بر اینکه به جهت باز بودن سه سمت ساختمان امر مذکور قابل مشاهده وقوف از آن بوده است و در این خصوص به شهادت شهود و نیز شهادت مدیر بنگاه استناد نموده که ضرورت داشته علاوه بر تحقق و استماع از شهود و مدیر بنگاه به انجام معاینه از محل و مشاهده و انعکاس وضعیت ساختمان به شرحی که در مدافعات آمده و نیز جلب نظر کارشناس از اینکه تشخیص عدم شناژبندی در مشاهده اش خاص عادی از ساختمان در وضعیت مرقوم امکان پذیر بوده است یا خیر و موجبات علم و آگاهی خریدار را فراهم می کرده مبادرت می شد و از جهت معلوم شدن تاریخ آگاهی خواهان از وجود عیب مورد ادعا که بیان نموده با مراجعه به شهرداری و تحصیل مدارک راجع به ساختمان حاصل شده است استعلام مقتضی به عمل می آمد لکن دادگاه در زمینه های مرقوم اقدام معمول نداشته و درنتیجه دادنامه فرجام خواسته به جهت اولا مخالفت با شرع و قانون ثانیا نقص تحقیقات و رسیدگی به شرحی که گذشت مستوجب نقص است و مستند به بندهای 2 و 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض و رسیدگی وفق بند الف ماده 401 قانون مرقوم به دادگاه صادرکننده رای منقوص ارجاع می گردد که پس از رسیدگی و رفع نقایص یادشده با توجه به نتایج حاصله از رفع نقایص و مراتب مندرج در صدر این رای توجها به بند الف ماده 405 قانون مزبور انشاء رای نماید.
رییس شعبه 21 دیوان عالی کشور ـ مستشار
اخوان ملایری ـ حسینی طباطبایی