به حکایت دادخواست آقایان م.چ. ـ ج.پ. ـ م.پ ـ ع.ن. و خانم ن.ر. به وکالت آقایان م.خ. و ع.ب. به طرفیت آقایان 1ـ م. ح.2ـ س.ح. اصالتا ولایتا از خوانده ردیف اول (متعاقبا با وکالت آقای ح.ح.) و به خواسته الزام خواندگان به رعایت
حقوق ارتفاقی پلاک های ثبتی شمارگان 13107 و 13108 و 13109 از 5680 از 10 در پلاک باقی مانده 715/10 حومه بخش یک همدان و بدوا صدور دستور موقت مبنی بر توقف عملیات ساختمانی با احتساب خسارات دادرسی در شرح دادخواست اجمالا ابرازشده موکلین مالک پلاک های ثبتی مرقوم و خواندگان مالک پلاک ثبتی باقی مانده 715 همگی از ده اصلی حومه بخش یک همدان می باشند پلاک های خواهان ها 13107 الی 13109 بر اساس مندرجات اسناد و سوابق ثبتی دارای
حقوق ارتفاقی پنجره به صحن حیاط پلاک 715 باقی مانده می باشند خواندگان قصد
احداث بنا در پلاک مورد مالکیت خود را دارند و شروع به عملیات ساختمانی نموده اند و چنانچه از عملیات آنان جلوگیری نشود با
احداث بنا و تکمیل آن
حقوق ارتفاقی پلاک های مورد مالکیت موکلین از بین می رود و اعاده وضع به حالت سابق موجب ورود
خسارت به موکلین می گردد کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی نیز رعایت حقوق موکلین را لازم الرعایه دانسته و در اسناد مالکیت و سوابق ثبتی به
حقوق ارتفاقی اشاره و ثبت گردیده لذا تقاضای الزام خواندگان را به رعایت
حقوق ارتفاقی داریم این دادخواست ثبت دادگستری همدان گردیده و در مورخ 20/4/1390 به شعبه پنجم محاکم عمومی حقوقی همدان ارجاع (ص24) و طی تصمیم مورخ 28/4/1390 به شماره دادنامه 0292ـ 90 دادرس وقت پرونده دستور موقت مبنی بر توقف عملیات
احداث بنا توسط خواندگان صادر ص 30 و 31 لکن رییس دادگستری منوط به استعلام سوابق ثبتی در خصوص
حقوق ارتفاقی می نماید (ص 31) در پاسخ استعلام ثبت به شماره 23572ـ 29/4/1390 (ص 32) ابرازشده (1ـ نسبت به شش دانگ پلاک باقی مانده 715 از 10 اصلی واقع در حومه بخش یک همدان ذیل صفحه 572 دفتر.. .. به نام آقای م.ح. سند مالکیت صادر و پلاک 5680 فرعی شش پنجره از مورد ثبت جهت اخذ نور دارد 2ـ نسبت به شش دانگ پلاک 5680/10 ذیل صفحه 576 دفتر.. . به نام آقای الف.خ. سند مالکیت صادر گردیده و طی
صورت مجلس تفکیکی 4141ـ 21/2/1371 ارسالی به دفترخانه.. . همدان به چندین قطعه تفکیک من جمله شش دانگ یک دستگاه آپارتمان طبقه چهارم به مساحت 56/97 مترمربع پلاک شماره 13107 فرعی تفکیک و مجزی شده از 5680/10 واقع در حومه یک همدان که نسبت به پلاک مرقوم سند مالکیت ذیل صفحات 148 و 579 و دفاتر 131 و 54 بالسویه به خانم م.ر. و م.چ. صادر 3ـ نسبت به سه دانگ مشاع از شش دانگ پلاک 13108 فرعی از 10 اصلی ذیل صفحات 134 و 137 دفتر 329 به نام م.پ. و نسبت به سه دانگ مشاع از شش دانگ پلاک مذکور ذیل صفحه 58 دفتر.. . به نام ج.پ. سند مالکیت صادرشده است 4 ـ نسبت به شش دانگ پلاک 13109 فرعی از 10 اصلی واقع در حومه یک همدان ذیل صفحه 262 و 55 دفاتر 184 و 141 بنام آقای ع.ن. ثبت گردیده است) وقت مقرر اجلاس رسیدگی 27/6/1390 به سبب بلا تصدی از رییس شعبه (ص 58) پرونده به دادرس دیگری ارجاع (ص 56) وی نیز به سبب تداخل دادرسی آن را تجدید وقت اجلاس دیگر 19/9/1390 مقرر آقای ح.ح. به وکالت از آقایان س.ح. و م.ح. اعلام وکالت (ص60 و61) جلسه 19/9/1390 منعقد (صفحات 69 و70) خواهان های ردیف 2و4 حضور دارند خوانده ردیف دوم لایحه ای تقدیم ثبت شده وکلای خواهان ها اظهار داشتند نظر دادگاه محترم به دادخواست تقدیمی با عنایت به اینکه از دستور موقت رفع اثر به عمل آمده و احداث بناشده بدوا قلع وقمع بنای احداثی در قسمت
حقوق ارتفاقی ازنظر صلاحیت مقوم به پنجاه ویک میلیون ریال به خواسته اضافه می گردد در پاسخ لایحه وکیل خواندگان رعایت ضوابط ساختمانی مجوزی برای تضییع حقوق موکلین نیست آنچه مسلم است طبق سوابق ثبتی و اسناد مالکیت خواندگان و موکلین پلاک های مورد مالکیت موکلین دارای
حقوق ارتفاقی به دارا بودن پنجره به صحن حیاط پلاک 715/10 اشاره شده است و هیچ مرجعی نمی تواند این حقوق را نادیده بگیرد و در صورت جلسه کمیسیون طرح تفصیلی ماده پنج به تاریخ 22/3/1390 نیز به رعایت این حقوق اشاره شده اکنون خواندگان فقط یک نورگیر به جای صحن حیاط باقی گذاشته اند و نورگیری که دارای سقف می باشد با حیاط که مساحت بیشتری دارد و (ناخوانا) باز است خیلی تفاوت دارد و نمی توان گفت که نورگیر به جای حیاط محسوب می گردد در دعوی که وکیل خوانده بدان استناد نموده خواندگان به موجب دادنامه شماره 89/8 پرونده 88/205/122 ح محکوم گردیده اند این رای قطعی گردیده که تصویر آن تقدیم می گردد و در آن پرونده موضوع به کارشناسی ارجاع و رای مذکور به استناد نظریه کارشناسی صادر گردیده وکیل خواندگان اظهار داشت در تکمیل عرایضم اولا ـ اینجانب و موکلم منکر وجود حق ارتفاقی در ملک خواهان ها نیستم (ص 70) لیکن با توجه به تغییر شرایط و اوضاع از زمان ایجاد حق که با توجه به وضعیت حین ایجاد که (ناخوانا) وجود دو قطعه یکی عرصه که بعدا به موکل منتقل گردیده و نیز ساختمان 5/1 طبقه ای که هم اکنون تبدیل به ساختمان 5/4 طبقه شده است بر سر چگونگی اجرای این حق می باشد که از ناحیه خواهان ها رعایت نشده است ضمن درخواست به کارشناسی تقاضای بررسی و استعلام از شهرداری منطقه در جهت احراز تخلف از نقشه و پروانه ساخت ساختمان متعلق به خواهان ها مورد استدعاست در لایحه وکیل خواندگان ثبت شده به شماره 501370 ـ 19/9/1390 صفحات 62 و 63 جهت همین اجلاس دادرسی 19/9/1390 عنوان شده امکان تخلف ازآنچه شهرداری مشخص نموده نمی باشد و موکل نقض مقررات ننموده و خللی به حقوق خواهان ها وارد ننموده است اتفاقا خواهان ها ایجاد مزاحمت نموده اند پرونده ای در شعبه دوم حقوقی در جریان است 2ـ در خصوص پیشینه ایجاد این حق با توجه به اینکه هر دو پلاک موکل و خواندگان متعلق به آقای م.هـ. بوده که در زمان مذکور مالک جهت نورگیری یکی از ساختمان ها و حیاط دیگر و آن هم خاص یک ساختمان 5/1 طبقه و با ارتفاع حدود 5/4 متر از سطح زمین چنین اجازه ای داده است قاعدتا با وجود مقررات جدید که چنین
حقوق ارتفاقی از اساس مغایر با اصول شهرسازی جدید می باشد جملگی این حقوق با تغییر شرایط حذف گردیده اند و بنا به عللی در اسناد خواهان ها حذف نگردیده لیکن این حق ارتفاقی همچنان که ایجاد گردید تابع همان شرایط موجود گردیده در هنگام تجدید بنا از یک ساختمان 5/1 طبقه به 5/4 طبقه قاعدتا نمی تواند به صورت یکسان ایجاد گردد به دلیل مشرفیتی که برای همجواران ایجاد می نماید وجود پنجره هایی با ابعاد 70×85/1 و 70×30/2 سانتی متر با پنجره ای که به قصد اخذ نور می باشد کاملا کاربردی متفاوت خواهد داشت درواقع خود خواهان ها که استفاده نامتعارف و برای دیدن منظره و استفاده های دیگر اقدام به احداث پنجره در ملک موکل چگونه انتظار مسدود نمودن پنجره های موکل را دارد درحالی که بافاصله مناسبی ازملک خواهان ها اقدام به
احداث بنا نموده است 3ـ در پروانه ساختمانی خواهان ها جهت نورگیری ساختمان ایشان ضلع مجاور به ملک موکل را به صورت حیاط خلوت تعریف نموده لیکن این ساختمان با تخلف از نقشه شهرداری منعقد شده و حیاط خلوت را رعایت ننموده و تا منتهی الیه خود را پیشروی نموده و اقدام به تعبیه پنجره نموده اند و درواقع خود ایشان با اقدام علیه خود چنین وضعیتی را حاصل نموده اند و تعیین جریمه توسط کمیسیون
ماده صد شهرداری توجیهی برای این تخلف نخواهد بود علی ای حال ملک موکل هیچ گونه ممانعتی برای استفاده نورگیر در حالت ایجادشده برای خواهان ها ایجاد ننموده و طرح این دعوی مصداق زیاده خواهی و دعوی واهی است دادگاه در مورخ 20/9/1390 (ص 75) تصمیم به صدور قرار اعدادی گرفته لزوم جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری با بازدید
وضعیت املاک طرفین و ترسیم محل متنازع فیه اظهارنظر نماید آیا با وضعیت موجود حق نور و پنجره خواهان ها در ملک خوانده ردیف اول تامین گردیده است یا خیر و با
احداث بنا در وضعیت فعلی حق نور و پنجره خواهان ها در ملک خوانده متزلزل گردیده است و در صورت مثبت بودن پاسخ چه تغییراتی در ملک خوانده باید صورت پذیرد که حق خواهان ها تامین گردد 2ـ درصورتی که وضعیت فعلی ساختمان خوانده ردیف اول به نحوی است که حق نور و پنجره خواهان ها تامین نمی گردد آیا خوانده از ساخت وساز خود مطابق پروانه ساختمانی صادره از شهرداری اقدام نموده است یا اینکه خلاف مندرجات پروانه ساختمانی
احداث بنا کرده است (ص 75) وکیل خواهان ها به عنوان آنکه کارشناس منتخب آقای ر. کارمند عالی رتبه شهرداری است و مهندس عمران است و در موضوع کارشناس صاحبه نظر نیست طبق ماده 33 قانون کارشناسان موضوع از موارد رد کارشناس است این لایحه ثبت شده 501684 ـ 29/10/90 دادرس وقت پرونده مرقوم نموده با توجه اینکه شهرداری طرف دعوی نمی باشد از جهات رد کارشناس نیست (ص 83) کارشناس در 2 برگ (صفحات 87 و 88) اعلام نظر نموده در نظریه خویش ابراز نموده پاسخ سوال اول ـ با توجه به بازدید به عمل آمده ازملک احد از خوانده ملاحظه گردید که عقب نشینی پیش بینی شده در نقشه تبدیل به نورگیر به عرض 50/1 و به طول 6 متر شده است و به علت احداث بنای مازاد بر نقشه ارتباط این قسمت عملا با صحن حیاط قطع گردیده است پاسخ سوال دوم ـ با توجه به توضیحات سوال اول پنجره های موردنظر صرفا از طریق سقف قادر به نور گرفتن می باشند پاسخ سوال سوم ـ چنانچه قرار باشد ملک خوانده مطابق نقشه احداث و پنجره ها از سمت حیاط نیز نورگیری نمایند می بایست دیوار حدفاصل نورگیر و بالکن جلوی آن تخریب و پوشش بالای نورگیر نیز برداشته شود پاسخ سوال چهارم ـ خوانده با احداث مقداری اضافه بنا در طول ساختمان عقب نشینی بنا در ملک خواهان را به نورگیر تبدیل نموده است. این نظریه ثبت شده 5000220 ـ 2/2/91 وکیل خواهان ها نظریه کارشناس را کامل ندانسته و درخواست اصلاح نظریه را خواسته درغیر این صورت مورد اعتراض است عنوان نموده ثبت شماره 500200 ـ 14/2/91 (ص 93) وکیل خواندگان بدوا تقاضای اخذ توضیح و تکمیل نظریه کارشناسی را با اعلام حفظ حق اعتراض ابراز ثبت به شماره 500220 ـ 18/2/91 (ص96) در مورخ 31/2/1391 دادرس پرونده قسمتی ازنظریه را مبهم اعلام و مشخص نیست اولا ـ آیا در موقعیت وضعیت فعلی حق نور خواهان ها ازملک خوانده تامین گردیده یا با مبنای احداثی این حق نور از بین رفته و تامین نمی گردد ثانیا ـ چنانچه حق نور خواهان ها از بین رفته اعاده حقوق خواهان ها به چه نحوی تامین خواهد گردید (ص 99) کارشناس در نظریه تکمیلی فاقد شماره ثبت (ص 105) پاسخ اول ـ با توجه به بازدید به عمل آمده ازملک احداثی خوانده ملاحظه گردید با عنایت به تغییرات ایجادشده در نقشه های تصویبی شهرداری (کوچک و محدود نمودن ابعاد محل تامین نور) و همچنین اضافه بنای احداثی توسط خوانده در موقعیت وضعیت فعلی حق نور خواهان ها به طور کامل تامین نگردیده است پاسخ سوال دوم ـ با توجه به توضیحات سوال اول برای اعاده حق خواهان ها می بایست با برطرف نمودن تغییرات ایجادشده و تخریب اضافه بنای احداثی در این قسمت این حق اعاده گردد با دستور دادرس پرونده به ابلاغ به طرفین آقای ح.ح. وکیل خواندگان مراتب اعتراض خود را طی مشروحه اعلام با تعرض بدین امر که کارشناس در بررسی خود التفاتی به اضافه بنا و تخلف از نقشه تصویبی شهرداری توسط خواهان ها که موجب پیشروی ساختمان از حد مجاز قانونی و درنتیجه حذف فضای پیش بینی شده در نقشه شهرداری جهت برقراری توازن حدفاصل ساختمان خواهان ها و ساختمانی که احتمالا در اینده توسط موکل (خواندگان) ساخته می شد که همین عامل هم اکنون ایجاد مشکل نموده 2ـ عدم تامین نور کافی موردنظر کارشناس به دلیل تخلف خواهان ها در اجرای نقشه شهرداری نیز یکی از دلایل قطعی این مشکل است کارشناس ابتدا می بایست به تخلف خواهان ها کارشناسی سپس با تعیین کامل فضای قابل تغییر در هر دو ساختمان اظهارنظر می نمود متاسفانه به طور یک جانبه اقدام به ارایه نظریه نموده است (ص 107) و سپس در تاریخ 12/09/1391 دادرس پرونده ختم رسیدگی را اعلام با تصریح به اینکه وکیل خواندگان با تقدیم لایحه نسبت به آن اعتراض کرده ولی اعتراض وکیل خواهان وارد نمی باشد که دلایل در رای قید خواهد گردید (ص 112) وکیل خواهان طی لایحه فاقد شماره ثبت و تاریخ (ص 113) آقای م.خ. خواسته قلع وقمع به مساحت 5/2×8 برابر هر طبقه و در سه طبقه مجموعا 80 مترمربع که ازنظر صلاحیت به 000/000/51 ریال تقدیم گردیده لیکن ازنظر هزینه دادرسی بر اساس قیمت منطقه ای به شرح زیر تمبر آن ابطال می گردد طی دادنامه شماره 00850 ـ 91 مورخ 12/9/1391 صفحات 114 لغایت 117 (اعلام رای) نموده که دادنامه مرقوم تایپی در صفحات 121 لغایت 122 چنین اشعار شده (دادگاه با بررسی محتویات پرونده دعوی مطروحه را به دلایل ذیل وارد می داند اولا ـ مالکیت خواهان ها بر پلاک های 13107 الی 13109 فرعی از 5680 فرعی از 10 اصلی حومه بخش 1 همدان حسب پاسخ استعلام ثبتی و اسناد مالکیت و نقل و انتقال رسمی ثابت و مطابق جوابیه استعلام ثبتی حق شش پنجره برای پلاک 5680/10 جهت اخذ نور از پلاک باقی مانده 715/10 تایید گردیده و پس از احداث آپارتمان در پلاک مرقوم
حقوق ارتفاقی مذکور در اسناد مالکیت پلاک های تفکیک شده نیز منظور گردیده است ثانیا ـ مطابق نظریه کارشناس منتخب دادگاه که با اوضاع واحوال موضوع کارشناسی مب اینتی ندارد مالک پلاک باقی مانده 715/10 با
احداث بنا حقوق مالکین پلاک ها مجاور تفکیک شده از 5680/10 را نادیده گرفته و آن را متزلزل نموده است به نحوی که با
احداث بنا در فاصله نزدیک از عمارت مجاور مانع نورگیری آنان شده است ثالثا ـ اعتراض وکیل خواندگان به نظریه کارشناسی مبنی بر اینکه خواهان ها با ایجاد و احداث بنای اضافی در ملک خود مانع نورگیری شده اند وارد نیست چه اینکه احداث بنای اضافی و مازاد بر پروانه توسط خواهان ها موثر در قضیه نیست و حق پنجره و اخذ نور برای ساختمان خواهان قبل و بعد از
احداث بنا و تفکیک آپارتمانی در پلاک اصلی و پلاک های مجزی شده منظور گردیده و با وصف اینکه خواهان ها دارای اضافه بنا بوده اند برای ملک پایان کار صادر و
صورت مجلس تفکیکی تنظیم گردیده است به عبارت دیگر استدلال وکیل خواهان این است که خواهان ها می بایست در زمان
احداث بنا و ساختمان خود را بافاصله مناسب ازملک خواندگان احداث می کردند با بناهای احداثی خواندگان مانع نورگیری نمی گردید و درواقع خواهان ها با رعایت فاصله در
احداث بنا نور ساختمان خود را از فضای موجود در صحن حیاط خودشان تامین می نمودند که این استدلال صحیح نیست چون خواهان ها مطابق مندرجات اسناد مالکیت سوابق ثبتی این حق را دارند که نور ساختمان خود را از فضای ملکی خواندگان تامین نمایند هرچند این حق مانع ومزاحم استفاده کامل خواندگان ازملک خود گردد که اصل وجود
حق ارتفاق در ملک به منزله نقصی بر آن ملک می باشد بنا به مراتب مستندا به مواد 93 و 97 و 103 و 106 ق.م حکم به محکومیت خوانده ردیف اول م.ح. به رعایت
حقوق ارتفاقی خواهان ها و قلع وقمع بنای احداثی در ملک خود تاحدی که
حقوق ارتفاقی خواهان ها تامین گردد طبق نظریه کارشناس منتخب دادگاه مقادیر هزینه دادرسی کارشناسی و حق الوکاله وکیل در حق خواهان ها صادر می نماید دعوی خواهان ها به طرفیت خوانده ردیف دوم آقای س.ح. (اصالتا) با توجه به عدم مالکیت نامبرده در پلاک باقیمانده 715/10 نتیجتا عدم توجه دعوی به وی قابل استماع نبوده و مستندا به بند 4 ماده 89 ق.آ.د.م. قرار رد آن صادر می گردد با ابلاغ این رای به وکیل فرجام خواه آقای ح. در مورخ 24/10/1391 (ص 125) ظهر ورقه در مورخ 29/11/1391 (ص 144) فرجام خواهی نموده اند لایحه فرجام توام به دادخواست فرجامی به شماره 0500237 ـ 29/11/91 ثبت شده لایحه تبادل فرجام خواندگان به وسیله وکیل آقای خ. به شماره 501873ـ 24/12/91 (صفحات 164 لغایت 165) (درحالی که سه صفحه است) شمارش می بایست 166 می گردید لکن یک صفحه ضبط شماره نشده است و (ص 166) مکاتبه دفتر دادگاه به تجدیدنظر استان است دادگاه تجدیدنظر شعبه چهارم طی دادنامه شماره 0054ـ92 مورخ 20/1/92 آن را پس مضی مهلت تجدیدنظرخواهی فرجام خواهی شده است لکن دفتر دادگاه مسامحتا پرونده را به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال کرده پرونده را به دادگاه بدوی عودت داده اند (ص 167) پرونده بیش از این حکایت موثری ندارد لایحه فرجامی و تبادل آن ها حین شور قرایت می گردد.