تجدیدنظرخواهی آقای م.غ. به وکالت از آقای الف.س. فرزند م. کارمند بانک ملی ایران شعبه.. . نسبت به دادنامه شماره 9009972181701379 مورخ 27/12/1390 صادره از شعبه 1177 دادگاه عمومی جزایی تهران که طی آن متهم تجدیدنظرخواه به اتهام اختلاس به میزان 000/000/305/4 ریال به تحمل دو سال حبس تعزیری و پرداخت جزای نقدی به مبلغ 000/7000 ریال در حق دولت و انفصال از خدمات دولتی محکوم و اجرای مجازات حبس وی بدون تعیین مدت تعلیق گردیده وارد به نظر نمی رسد. چه آنکه متهم تجدیدنظرخواه آقای الف.س. از زمره کارکنان و مستخدمین موضوع ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و
کلاهبرداری بوده که اموال و وجوه بانک ملی ایران به طور مستقیم و غیرمستقیم بنابر مقتضای وظیفه اداریش به او سپرده شده که وظیفه حفظ و حراست از اموال و وجوه دولتی را بر عهده داشته و به رغم منع و حذر قانون با سوءاستفاده از مقام و موقعیت شغلی و آن هم با سبق تصمیم و برنامه ای از پیش طراحی شده با توسل به یکسری اعمال به ظاهر قانونی ولی در اصل مغایر با قوانین و مقررات مبلغ 000/000/735/7 ریال از وجوه متعلق به بانک ملی ایران را از طریق صدور برگه داخلی و طی فیش نقدی بانکی به شماره 167823 مورخ 8/11/1390 در راستای پرداخت چک آقای س.س. به حساب جاری شماره 0105779225009 مربوط به آقای الف.ق. برداشت و تصاحب نموده است. اضافه بر اینکه در این بین در اختیار شخص اداری قرار گرفتن وجوه مورد اختلاس که از جمله شرایط تحقق این جرم است به نظر می رسد در پرونده امر تحقق یافته است چون آنچه از مفهوم سپرده شدن وجوه نقدی مطالبات حوالجات یا سهام و یا سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و موسسات مندرج در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و
کلاهبرداری به ذهن متبادر می گردد همان متفاهم عرفی است و سپرده شدن نیز از اعم از سپردن مستقیم و یا غیرمستقیم می باشد. به عبارت دیگر چگونگی سپردن وجه یا مال اعم از اینکه به وسیله مقامات و یا افراد به موسسات و دستگاههای موردنظر تحویل و بعد از طی مراحل اداری در اختیار کارمند قرار گرفته و اینکه توسط مقامات و یا افراد مستقیما به کارمندان مدنظر واگذار شده باشد ملاک تحقق سپرده شدن نبوده و فقط تحویل وجوه یا اموال به کارمندان آن هم حسب وظیفه مورد توجه می باشد که چه به صورت واقعی و یا حکمی تحقق یابد و در باب بزه اختلاس تسلیم مال یا وجه ناشی از یک رابطه و
قرارداد حقوقی ایجاد شده در چهارچوب مقررات حقوقی اداری است. علاوه بر اینکه برداشت وجوه به منزله تصاحب و تملک آن به حساب می آید یعنی در مورد وجوه به صرف برداشت جرم به صورت تام واقع می شود و مرتکب به عنوان مختلس قابل تعقیب جزایی خواهد بود. ولی در مورد سایر اموال بایستی رفتار مرتکب به صورت تصاحب بروز و ظهور پیدا کند تا جرم به شکل تام واقع شود. از طرفی در جرم اختلاس بین محروم نمودن موقت یا دایم دستگاههای مذکور در ماده 5 قانون اخیرالذکر از اموال متعلقه تفاوتـی وجـود نـدارد و بـه محض اینکه اندیشـه مرتـکب بر محرومیت دستگاههای موصوف از آن اموال تعلق گرفت در آن صورت موقت یا دایم بودن قصد محرومیت تاثیری در تحقق جرم نداشته و این امر صرفا در مواردی در مجازات جزای نقدی اثرگذار است. به علاوه استفاده یا عدم استفاده عملی شخص مرتکب از وجوه یا مال موضوع اختلاس تفاوتی در ماهیت جرم ایجاد نمی کند. در این جرم مقنن خروج وجه یا مال از مالکیت دولت و سایر دستگاهها را ملازم با نفع خود یا شخص دیگری دانسته خواه شخص مرتکب از آن وجه یا مال بهره مند شده یا نشده باشد. افزون بر این برخلاف آنچه وکیل تجدیدنظرخواه ادعا نموده تحقیقات معموله و مستندات ابرازی حکایت از این امر داشته است که متهم تجدیدنظرخواه قصد محروم نمودن بانک ملی ایران را از وجوه دولتی از طریق تملک آن به نفع دیگری داشته که خود گویای این مطلب است که نمی توان عمل ارتکابی را استفاده غیرمجاز از وجوه و اموال دولتی موضوع ماده 598
قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده) مصوب 1375 دانست چرا که در بزه استفاده غیرمجاز از وجوه و اموال دولتی دولت از مالکیت عین مال چه به صورت موقت و چه دایم محروم نمی شود و صرفا از منافع آن در کوتاه مدت محروم می شود. این در حالی است که در مانحن فیه بانک ملی ایران از مالکیت عین مال محروم گردیده است. بنا به مراتب اگرچه رای تجدیدنظرخواسته از حیث دلایل وقوع جرم اختلاس و انتساب آن به متهم تجدیدنظرخواه آقای الف.س. و ماده استنادی صحیحا اصدار یافته و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی و مبانی استنباط و نحوه استدلال و طرق استنتاج دادگاه بدوی نیز خالی از منقصت قانونی است که سبب تزلزل رای معترض عنه گردد اما دادنامه تجدیدنظرخواسته از حیث تعیین میزان وجوه موضوع اختلاس و عدم تعیین مدت تعلیق اجرای مجازات حبس واجد ایراد و اشکال قانونی است که به اساس رای لطمه وارد نمی سازد. زیرا اولا میزان وجه مورد اختلاس در پرونده کار 000/000/735/7 ریال بوده که دادگاه بدوی آن را 000/000/305/4 ریال به میزان باقیمانده وجه مورد اختلاس تا تاریخ طرح شکایت کیفری که متهم تجدیدنظرخواه آن را مسترد ننموده مورد احتساب قرار داده است در صورتی که استرداد بخش یا تمام وجه موضوع اختلاس موثر در محاسبه اصل وجه یا مال مورد اختلاس نمی باشد. ثانیا: هر چند مخالف ماده 30
قانون مجازات اسلامی در صورت وجود موجبات تعلیق اجرای مجازات حبس در بزه اختلاس بر طبق تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و
کلاهبرداری در مواردی که متهم به ارتکاب جرم اختلاس تمام وجه یا مال مورد اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست مسترد دارد مجازات حبس مورد حکم تعلیق می شود ولی این امر بدان معنا نیست که مدت تعلیق اجرای مجازات که برابر ماده 25
قانون مجازات اسلامی 1370 دو تا پنج سال تعیین گردیده نادیده انگاشته شود. در پرونده امر دادگاه نخستین اجرای مجازات حبس در مورد متهم تجدیدنظرخواه را بدون تعیین مدت مقرر در ماده 25 قانون مذکور تعلیق کرده است. از اینرو دادگاه بـه تجویـز مـاده 250 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و تبصره 4 ماده 22
قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب دادنامه تجدیدنظرخواسته را از حیث میزان وجه مورد اختلاس از مبلغ 000/000/305/4 ریال به 000/000/735/7 ریال و از جهت مدت تعلیق اجرای حبس به استناد ماده 25
قانون مجازات اسلامی 1370 با تعیین مدت سه سال برای اجرای مجازات حبس اصلاح می نماید لذا ضمن رد تجدیدنظرخواهـی به عمل آمده دادنامه تجدیدنظرخواسته را با اصلاح صورت گرفته تایید و استوار می نماید. رای دادگاه قطعی است.
رییس شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
مسعودیمقام ـ بیک وردی
در پرونده فوق آقای الف.س. کارمند بانک ملی ایران شعبه.. . (خواهان اعاده دادرسی) در مورخه 8/11/90 مبادرت به واریز وجهی به مبلغ 000/500/773 ریال از موجودی بانک به حساب شماره.. . به نام شخصی با هویت الف.ق. بدون مجوز قانونی و بدون اجازه رییس شعبه می نماید. حسب اظهارات خواهان اعاده دادرسـی مبنـی بـر اینکه «طی درخـواست یکـی از مشتریان خوش حساب بانک به نام آقای س.س. مبلغ مذکور را به حساب نامبرده واریز کردم و در قبال آن چکی دریافت نمودم که قرار بود تا یک ساعت بعد وجه فوق تامین موجودی شود ولی متاسفانه چک موردنظر تامین موجودی نگردیده و موضوع به فردای آن روز یعنی 10/11/90 موکول شد»; بر همین منوال اقامه دعوی و شکواییه ای از سوی نماینده حقوقی بانک ملی ایران اداره امور شعب غرب تهران تنظیم و تقدیم دادسرای مربوطه می گردد مبنی بر اینکه تاکنون مبلغ 000/000/430/3 ریال مسترد و مبلغ 000/000/305/4 ریال هم چنان به بانک بازگشت نشده است (صفحه 9) و به دنبال آن درخواست تعقیب و مجازات مشارالیه به اتهام اختلاس نموده است. در این مرحله شخصی که خود را مشتری بانک معرفی نموده است در بازجویی از وی به اتهام معاونت در جرم اختلاس بعد از اعلام هویت خود با نام س.س. به شرح صفحه 22 پرونده اظهار می دارد: (بنده چکی را به مبلغ 000/000/735/7 ریال بابت خرید 000/300/1 درهم صادر کرده بودم که صبح ساعت 8 صبح با مراجعه به بانک ملی محل کار آقای الف.س. عرض کردم انشاء اله تا ساعت 9 الی 5/9 وجه چک تامین خواهد شد و ایشان یعنی آقای س. صرفا به اعتبار حرف بنده وجه چک را به حساب آقای ق. واریز نموده اند که به ایشان عرض کردم چرا چنین کاری را انجام داده اند و تا آخر وقت همان روز مبلغ 000/000/430/1 ریال آن را واریز و سپس مبلغ 000/000/500 ریال دیگر باز هم در همان روز واریز کردم و تا این ساعت از مورخه 10/11/90 مابقی را تامین و فقط 000/000/700 ریال آن باقی مانده که الباقی نیز تا ظهر امروز واریز خواهد شد). النهایه دادسرای محترم مورخه 11/11/90 بعد از انجام تحقیقات لازم مبادرت به صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست علیه هر دو متهم پرونده نموده و متعاقبا اداره شاکی به شرح صفحه 54 پرونده اعلام رضایت و پرونده جهت ادامه رسیدگی و صدور حکم به دادگاه ارسال و در شعبه 1177 مورد رسیدگی و منجر به صدور دادنامه شماره 9009972181701379 مورخ 27/12/90 گردیده است که به موجب آن خواهان اعاده دادرسی به اتهام اختلاس به دو سال حبس و هفت میلیون ریال جزای نقدی در حق دولت و انفصال دایم از مشاغل دولتی محکوم می گردد و دادگاه بدوی بدون قید زمان حبس نامبرده را معلق می نماید که به این رای وکیل خواهان اعاده دادرسی آقای غ. اعتراض و درخواست تجدیدنظرخواهی می نماید که به شعبه 68 دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع و مورد رسیدگی و با اصلاح میزان وجه مورد اختلاس از 000/000/305/4 ریال به مبلغ 000/000/735/7 ریال و تعیین مدت تعلیق حبس به مدت سه سال دادنامه بدوی را تایید می نماید. با عنایت به مراتب فوق محکوم علیه آقای الف.س. به آرای صادره اعتراض و از دیوانعالی کشور تقاضای اعاده دادرسی نموده است که پرونده در شعبه بیستم دیوانعالی کشور مورد رسیدگی و مداقه قرار گرفته و به موجب دادنامه شماره 9209970908000191 مورخ 27/3/92 و با استدلال اینکه موضوع اتهامی در حدود ماده 598
قانون مجازات اسلامی تشخیص و تجویز اعاده دادرسی را پذیرفته و جهت رسیدگی مجدد به این شعبه ارجاع و تحت نظر قرار گرفته است. دادگاه با مطالبه پرونده محاکماتی مربوطه و تشکیل جلسه دادرسی و استماع اظهارات محکوم علیه و وکیل نامبرده و نیز نماینده حقوقی اداره شاکی رسیدگی مجدد جامع اوراق و مستندات پرونده به خصوص شرایط و نحوه دقیق وقوع عمل ارتکابی و موقعیت خاصی که خواهان اعاده دادرسی به واسطه آن مرتکب اقدام غیرقانونی یعنی استفاده غیرمجاز از وجوهی که حسب وظیفه قانونی در اختیار داشته است و قطع نظر از اینکه اداره شاکی با دریافت و استرداد کامل وجوه مورد ادعای و حتی اخذ بهره متعلقه آن مبادرت به اعلام رضایت نموده است و نظر به احراز این مهم که نامبرده در اعمال ارتکابی خود قصد تملک وجه مذکور به نفع خود یا دیگری نداشته است و صرفا از دارایی بانک (وجه) به نحو موقت و جهت پرداخت بدهی غیر سوءاستفاده نموده است. لذا بنابه مراتب مشروحه فوق و آنچه در ملاحظه مستندات ابرازی و موجود در پرونده حاصل شده است اعمال مجرمانه خواهان اعاده دادرسی هیچ انطباقی با جرم اختلاس و عنصر قانونی استنادی در آرای محکومیت وی نداشته به همین دلیل و با استناد به ماده 274 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری با پذیرش و قبول اعاده دادرسی موضوع مفاد دادنامه شماره 9209970908000191 صادره از شعبه بیستم دیوان عالی کشور و با نقض دادنامه های محاکـم بـدوی و تجدیدنظـر به ترتیـب بـه شمـاره های 90099772181701379 و 9109972131300174 عمل محکوم علیه آقای الف.س. را برابر ماده 598
قانون مجازات اسلامی تشخیص داده و توجها به جلب رضایت شاکی و جبران
خسارت وارده به اتهام تصرف غیرمجاز در اموال دولتی با رعایت تبصره 2 ماده 22
قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وی را به پرداخت پنجاه میلیون ریال جزای نقدی بدل از شلاق در حق دولت محکوم می نماید. رای صادره قطعی است.
رییس شعبه 20 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
خاتوندهی ـ آروین