خواهان زوجه خانم ف.ق. فرزند الف. 36 ساله خانه دار با وکالت ع.م. طی دادخواست تقدیمی به ریاست محترم دادگاه عمومی مشهد پیوست رونوشت مصدق سند نکاحیه و مدارک پزشکی و غیره به طرفیت خوانده شوهرش آقای ن.ف. با وکالت آقای ع.ر. تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق) و خسارات وارده را نموده است و وکیل مذکور توضیح داده موکله طبق سند نکاحیه مورخ 17/2/82 به عقد دایم و شرعی خوانده محترم درآمده است و مدت 8 سال از زندگی مشترک زناشویی آن ها می گذرد ولی متاسفانه تاکنون بچه دار نشده اند و در این خصوص اقدام به مداوا نموده است لیکن نتیجه ای در برنداشته است و طبق آزمایشات انجام شده مشخص گردیده نقص از جانب زوج می باشد و این مهم موجب عسر و حرج زوجه شده است لذا بند 10 از شروط ضمن عقد نکاح محقق شده تقاضای رسیدگی و صدور حکم مبنی بر صدور گواهی عدم امکان سازش (
طلاق باین) به انضمام کلیه حقوق شرعی و قانونی مورد استدعا است و پرونده پس از تشریفات ثبت و ارجاع در شعبه 43 دادگاه عمومی مشهد مطرح و در جلسه اولیه دادگاه وکیل زوجه مطالب دادخواست را تکرار کرده و اظهار داشته به علت بچه دار نشدن در مدت 8 سال زندگی مشترک که طبق آزمایشات انجام شده نقص از جانب زوج می باشد لذا بند 10 از شرایط ضمن عقد نکاح محقق شده است و تقاضای صدور حکم
طلاق را دارم و وکیل زوج اظهار داشته زوج همسرش را دوست دارد و حاضر به
طلاق نمی باشد و ادعای مطروحه صرفا بهانه است دادگاه قرار ارجاع به داوری صادر و داور زوجه نوشته اینجانب با نامبرده صحبت های فراوان نمودم لیکن چون بارها به پزشک معالج مراجعه و متاسفانه تاکنون نتیجه حاصل نگردیده و این امر موجب شده ادامه زندگی برای زوجه غیرممکن شود و ادامه زندگی به جهت فقدان بچه برای زوجه پرمشقت است و داور زوج نوشته اینجانب با توجه به شرایط وجود آمده نظر به ادامه زندگی مشترک دارم دادگاه زوجین را به پزشکی قانونی معرفی و در پاسخ اعلام داشته طبق مشاوره تخصصی و انجام آزمایش نطفه زوج امکان صاحب فرزند شدن وجود دارد که مورد اعتراض وکیل زوجه قرارگرفته لذا مجددا به کمیسیون پزشکی ارجاع نظریه کمیسیون در مورد زوج در پرونده منعکس نیست ولیکن کمیسیون پزشکی در مورد خانم ف. نوشته از ایشان در جلسه کمیسیون معاینه به عمل آمد و مدارک بالینی ارایه شده رویت شد مشکلی ازنظر باروری در زوجه به تنهایی احراز نشد و همان طوری که در کمیسیون اورولوژی در مورد زوج اظهارنظر شده امکان باروری زوجین به روش های کمک باروری وجود دارد و دادگاه پس از تحقیقات انجام شده ختم دادرسی را اعلام و در دادنامه شماره 0001126ـ 14/6/91 راجع به دعوی خانم ف.ق. با وکالت ع.ر. و ع.م. به طرفیت آقای ن.ف. با وکالت آقای م.ع. به خواسته
طلاق پس از نقل اظهارات وکلای طرفین و نیز اظهارات داوران و نیز نظریه پزشکی نوشته دادگاه با بررسی محتویات پرونده و اظهارات طرفین و اینکه مساعی دادگاه و داوران در جهت صلح و سازش مثمر ثمر نبوده است و پزشکی قانونی امکان باروری را با روش های کمک باروری امکان پذیر دانسته و با عنایت به اینکه زوجین در چند سالی که زندگی مشترک داشته اند بچه دار نشده اند که خود موید اظهارات زوجه است و با توجه به شرط ضمن العقد مندرج در سند ازدواج دعوای خواهان را وارد دانسته به استناد ماده 1119
قانون مدنی و بند 10 شرط ضمن عقد حکم به تحقق شرط ضمن العقد صادر و به زوجه حق می دهد از وکالت خود در سند ازدواج استفاده و با انتخاب نوع
طلاق خود را مطلقه نماید که از ناحیه زوج مورد اعتراض واقع و طی دادخواست تجدیدنظر با وکالت آقای م.ع. تقاضای تجدیدنظر نموده است لذا پرونده در شعبه شانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی مطرح و در دادنامه شماره 0002175ـ 16/9/91 در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ن.ف. با وکالت آقای ع. به طرفیت خانم ف.ق. با وکالت آقایان ر. و م. نسبت به دادنامه شماره 001126ـ 14/6/91 صادره از شعبه 43 دادگاه عمومی مشهد نظر به اینکه حسب محتویات پرونده دادنامه معترض عنه بر اساس مستندات و دلایل موجود در پرونده و مطابق موازین قانونی صادر گردیده است و از حیث رعایت اصول و تشریفات دادرسی نیز اشکالی بر آن وارد نیست و در این مرحله از دادرسی دلیل موجه و موثری که موجبات نقض و بی اعتباری آن را فراهم آورد ارایه نشده است لذا ضمن رد تجدیدنظرخواهی مطروحه به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظر خواسته را عینا تایید نموده است متعاقبا زوج آقای ن.ف. با وکالت آقای م.ع. نسبت به دادنامه تجدیدنظر فوق اعتراض و طی دادخواست فرجامی فرجام خواهی نموده است و وکیل زوجه آقای ع.ر. نیز طی لایحه ای از دادخواست فرجامی زوج پاسخ داده و از زوجه دفاع نموده است بدین جهت پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه (26 دیوان عالی کشور) ارجاع گردیده است.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای رضا انصاری عضو ممیز و دقت در اوراق پرونده و دادنامه شماره 002175ـ 16/9/91 فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد: