انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. وقف هم تابع این اصل است به ویژه این که در وقف به جهت و مصالح عامه گذشته از لفظ و صیغه و معاطات حتی هرگونه عمل بیانگر قصد و نیت وقف یا حبس عین مانند تعمیر مسجد و اختصاص کتب ادعیه و لوستر به آن مثبت وقف و حبس است و قبض و اقباض هم با آن محقق است.

1ـ حسب ماده 193 قانون مدنی انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون {مانند نکاح} استثناء کرده باشد وقف هم تابع این اصل است به ویژه در وقف به جهت و مصالح عامه به نظر تحقیق گذشته از لفظ و صیغه و معاطات حتی هرگونه عمل بیانگر قصد و نیت وقف یا حبس عین مانند تعمیر مسجد و اختصاص کتب ادعیه و لوستر به آن مثبت وقف و حبس است و قبض و اقباض هم با آن محقق است و رویه و سیر عملی عامه مردم نیز از قدیم الایام عمده بر همین منوال جاری بوده و از این رو است که تحقق وقف و حبس با حصول علم ولو از طریق شیاع و استفاضه از مسلمات می باشد. 2ـ مورثین فرجام خواندگان قبل از فوت در مراحل گوناگون رسیدگی تمام اسناد عادی و رسمی دال بر مالکیت خود در پلاک ثبتی بیست اصلی قریه اهرنجان سلماس را به دادگاه ها تسلیم و نیز مالکیت آنان از مجاری مختلف مانند اداره ثبت اسناد و املاک و اداره جهاد کشاورزی مکرر و مفصل در تمام پرونده ها استعلام گردیده و آخرین تقسیم نامه املاک مورخ 11/6/1346 (برگ 71) بین آنان مکرر در پرونده ها ضبط و موقعیت و محل و حدود کل املاک آنان توسط کارشناسان منتخب در این پرونده در چهار مرحله به شرح نظریه شماره 69 ــ 14/10/83 (برگ 371 پرونده) و نظریه تکمیلی مورخ 7/5/86 و نظریه شماره 65 ــ 25/3/89 هیات سه نفر کارشناسان ثبتی (برگ های 891 تا 888) و نظریه مورخ 9/5/90 هیات پنج نفره کارشناسان (برگ های 934 ـ 930 پرونده) مشخص و معلوم شده که فعلا در جاهای خود هستند و آن ها را به اشخاص و موسسات دولتی واگذار کرده اند و تماما در محدوده و تحت پلاک های فرعی و 20 اصلی قریه اهرنجان می باشند و اکنون در تصرف دیگران هستند و کارشناسان صریحا در تمام مراحل توضیح داده اند که ملک مورد نزاع و مورد ادعای اداره فرجام خواه ارتباطی به املاک موضوع اسناد رسمی و عادی و قانونی باقی مانده از مورث یا مورثین فرجام خواندگان نداشته و ندارد و حدود و موقعیت آن از قدیم الایام جداگانه و محدوده ثبتی آن با موقعیت واقعی و فعلی ملک تحت پلاک شماره 639 ثبتی منطبق و به نام مسجد یری (زمین مسجد) بوده و هست و بعضی از کارشناسان منتخب در پرونده های کیفری مورد استناد هم همین معنی را تایید کرده اند مستفاد از نظریات یاد شده این است که آنچه تحت عنوان و چارچوب زمین مسجد امام حسین (ع) فعلی و توسط شخص یا اشخاصی از سابق وقف یا حبس و یا به مسجد مرقوم اختصاص یافته است خارج از املاک مسلم موروثی و انتقالی رسمی و شرعی فرجام خواندگان بوده است و در نتیجه دلیل و مدرکی بر مالکیت خود بر ملک مورد نزاع ارایه نکرده اند و از این حیث رای دادگاه تجدیدنظر بر خلاف نظریات اتفاقی هیات های مختلف کارشناسی و اسناد و مدارک موجود راجع به مالکیت و پاسخ استعمالات واصله از سازمان های ثبت و جهاد کشاورزی است. 3ـ اداره اوقاف برای اثبات وقفیت اراضی مورد نزاع تحت پلاک ثبتی 639 فرعی از 20 اصلی قریه اهرنجان به ادله و مدارکی متمسک شده است که تحلیل اجمالی آن ها به شرح زیر است: اول ـ سند عادی مورخ بیستم جمادی الثانی 1351 (برگ 373 پرونده) که طی آن ملکی را ح.خ. در قریه اهرنجان خریده است که هنگام ذکر حدود مورد معامله از جمله در بخشی آمده که مورد معامله محدود است «به جای موقوفه رضوی خانم»; و بعدا ح.خ. به شرح ظهر سند مرقوم ملک خود را به ت.ز. و الف.ج. در سال 1362 هجری واگذار کرده است و بنا به اظهار اداره اوقاف (برگ 376 پرونده) الف.ج. ملک خود را به برادران ن. فروخته اند و ملک برادران ن. فعلا طبق نظر کارشناسان فوق الذکر و کروکی تنظیمی هیات پنج نفره (برگ 956 پرونده) در ضلع جنوبی زمین مسجد فعلی قرار دارد و با آن منطبق است. لذا سند مرقوم حاکی از سابقه وقفیت ملک حداقل از تاریخ یاد شده و احتمالا نام واقف (رضوی خانم ) بوده است. دوم ـ در صورت جلسه واگذاری اموال منقول و غیرمنقول مسجد به تاریخ 24/2/1344 (برگ 468 پرونده) به هیات امنای جدید مسجد که به امضا عده کثیری رسیده و دوازده سال قبل از تقسیم نامه مورخ 11/6/46 املاک مورثین فرجام خواندگان بوده است. اولا- یکی از اموال تحویلی همین اراضی مورد اختلاف است که به عنوان املاک وقفی مسجد تحویل رییس هیات امنای جدید مسجد شده است. ثانیا ـ صورت جلسه را هم خود بستگان نسبی فرجام خواندگان مانند م.ن. و. و ن. و... آنان امضا کرده اند بدیهی است که اگر زمین وقف مسجد نبود و ملک فرجام خواندگان یا ورثه بود با واگذاری آن به مسجد یا وقف تلقی کردن آن مخالفت می شده و اداره اوقاف مدعی است که م. و م.د. مرحوم و.الف. (فرجام خوانده اولیه) هم هستند و صورت جلسه تحویل مرقوم مورد تکذیب قرار نگرفته است. سوم- اداره ثبت اسناد و املاک سلماس طی گزارش شماره 104935/2/109 ــ 3/7/87 (برگ 780) اعلام کرده است که در پی دستور اداری شماره 2657 ــ 24/2/39 مبنی بر تفکیک و پلاک بندی پلاک 20 اصلی قریه اهرنجان اراضی منطقه تفکیک و پلاک بندی شده و تصویر صورت جلسه تفکیک مورخ 13/3/49 (برگ 779 پرونده) تهیه گردید اما به امضا نرسیده است و اعلام کرده است که در صورت جلسه مرقوم پلاک 639 برای اراضی مسجد قدیم با این حدود شمالا به نهر عمومی شرقا به جوی عمومی جنوبا اول به مرز اشتراکی با زمین پلاک 641 میر جلال دوم به جوی زراعتی غربا به جوی زراعتی تعیین و اختصاص یافته است. هیات های کارشناسی ثبتی هم با ملاحظه سوابق اداره ثبتی و تطبیق موقعیت اراضی مورد اختلاف موجود فعلی با حدود پلاک 639 مرقوم در صورت جلسه تفکیکی ثبتی امضا نشده مرقوم آن را از هر جهت تایید کرده اند به ویژه این که پلاک 641 متعلق به م.م. رییس هیات امنای قدیم مسجد بوده و برای آن سند مالکیت صادرشده است فعلا هم در جنوب اراضی مسجد یری قرار دارد و در سند آن حد شمالی به مسجد یری تعریف شده است. چهارم- نظریات کارشناسان در چندین مرحله است که تفصیل آن در گزارش کار و نیز بند دوم به شرح فوق گذشت. 4ـ حسب سوابق اداره امور آب سلماس ملک مورد نزاع در آنجا به عنوان زمین مسجد دارای سابقه چارک بندی (سهمیه بندی آب) است. کارشناس حقوقی و نیز کارشناس فنی اداره مرقوم در جلسه مورخ 7/3/91 (برگ 955) دادگاه تجدیدنظر با سابقه اداره مرقوم حضور یافته و توضیح داده اند که صورت چارک بندی توسط کشاورزان قریه اهرنجان در رژیم سابق تنظیم و برای 22 توره محلی اراضی مسجد سهمیه آب کشاورزی تخصیص و مورد توافق قرار داده اند و آن را به اداره آب گزارش کرده اند و آن در سوابق اداره موجود است و تصویر آن مکرر تسلیم دادگاه شده از جمله برگ 451 پرونده است و اضافه کرده اند که این اداره از مسیله وقفیت زمین اطلاعی ندارد. 5ـ مسیله مهم دیگر اثبات وقفیت یا حبس پلاک 639 فرعی از پلاک 20 اصلی به عنوان مسجد یری (زمین مسجد) است که صرف نظر از مراتب و موارد یاد شده در فوق اولا ـ نحوه وقف و حبس یک مال به هر محل و موسسه یا نهادی با عرف و آداب و رسوم مردم آن منطقه و مکان ارتباط دارد و با محل دیگر فرق می کند. در خطه آذربایجان علی التحقیق با لحاظ زبان و فرهنگ آن سرزمین عنوان «مسجد یری»; یعنی زمین مسجد تنها به زمین موقوفه یا محبوسات اطلاق می شود و در فهم و عرف عامه دقیقا به همین معنی یعنی وقف و حبس عامه و برای مسجد است و در اسناد و مدارک موجود مانده از سابق در اداره ثبت و سازمان آب و اسناد عادی که مورد تایید مکرر هیات های کارشناسی هم قرار گرفته است. زمین مورد اختلاف عنوان «مسجد یری»; و وقف دارد. ثانیا- طبق موازین فقهیه به اجماع و اتفاق فقهای عامه و خاصه یکی از طرق اثبات وقفیت یا حبس املاک برای جهات عامه علم حاصل از شیاع یا استفاضه و تسامع است. در پرونده صرف نظر از مراتب فوق از بدو طرح اختلافات بین هیات امنای مسجد و اداره اوقاف با فرجام خواندگان و مورثین آنان در دادگستری چه در پرونده های کیفری (مورد استناد در این پرونده) و چه پرونده های مدنی از جمله پرونده مطروحه برای اثبات دعوی وقفیت اراضی مورد نزاع به شهادت شهود و تحقیقات محلی استناد گردیده است و از گواهان و مطلعین درباره وقفیت و یا حبس آن برای مسجد امام حسین (ع) فعلی مکرر و مفصل توسط دادگاه ها در این پرونده تحقیقات جامع و مشبع به عمل آمده است شهود و مطلعین از جمله 1ـ ق.ز. 83 ساله دایی ر. و م.ن. (از فرجام خواندگان) دو بار 2ـ ت.ز. 70 ساله دو بار 3ـ ع.س. 75 ساله سه بار 4ـ م.ع. 75 ساله سه بار 5ـ ه.ب. 73 ساله مستاجر اراضی مسجد (موجر) سه بار 6ـ م.م. 49 ساله مستاجر مسجد دو بار 7ـ ن.ک. 45 ساله مستاجر اراضی مسجد سه بار 8ـ ع.ه. 70 ساله 9ـ ح.م. همسایه شرقی زمین مسجد 67 ساله 10ـ ح.ی. 66 ساله 11 ـ م.م. 45 ساله مجاور اراضی 12 ـ ر.م. همسایه اراضی مسجد 13 ـ ح.م. همسایه اراضی مسجد 14 ـ ق.ر. 85 ساله دو بار 15 ـ م.د. از بستگان فرجام خواندگان 16 ـ ن.ک. مستاجر اراضی مسجد 17 ـ الف.ن. پسر عموی فرجام خواندگان 18ـ الف.الف. 19 ـ م.ک. مستاجر اراضی مسجد و نیز سایر گواهان در پرونده های کیفری که بعضا افراد معمر و مسن و بعضی هم از اعضا هیات امنای سابق و فعلی مسجد و از افراد متدین شهادت داده اند که اراضی مورد اختلاف فعلی از اول به عنوان مسجد یری یعنی زمین مسجد است و بعضی تاکید نموده اند که از اول چشم باز کرده و با محیط آشنایایی یافته اند اراضی را به عنوان اراضی مسجد شناخته اند و عامـه آن را اراضـی مسجـد مـی دانند و بعضی به وقفیت آن شهادت داده اند النهایه توضیح داده اند که واقف را نمی شناسند میان شهود از بستگان نسبی خود فرجام خواندگان و از افراد مسن هستند که به وقف اراضی آن صریحا شهادت داده اند بعضی مانند الف.ن. پسرعموی فرجام خواندگان شهادت داده که زمین وقف است و اگر وقف نبود او هم از آن ارث می برده لذا مودای شهادت شهود و مطلعین فرد اجلی شیاع و استفاضه و نهایتا یک شهرت ذایعه است که مثبت وقف اراضی است. 6ـ در مورد ادعای اختلاف در مساحت اراضی که در سوابق بیست و دو و نیم توره محلی ثبت و گزارش شده است همان طور که گزارش هیات پنج نفره کارشناسان ثبتی و در نظریه اداره ثبت آمده است اولا- مساحت اراضی همان است که در محدوده حدود تعیین شده در صورت جلسه تفکیک ثبتی امضا نشده اداره ثبت موجود است و در اختیار مسجد قرار داشته است. ثانیا-کارشناسان علت اختلاف را نتیجه تغییر مقدار معادل واحد توره محلی در جریان زمان و نیز تغییر اوصاف و حدود محلی اراضی قلمداد کرده اند و مدارک را در صورت اختلاف مساحت با آنچه در محدوده حدود ثبتی قراردارد به استناد نظریه اداره ثبت تبعیت از حدود ثبتی گزارش و مساحت ارزیابی شده فعلی را مساحت اصلی اراضی مسجد گزارش نموده اند. ثالثا- اراضی مسجد در طول ده ها سال از طرف هیات امنای مسجد به اجاره غیر واگذار و منافع آن صرف مسجد می شده است مستاجرین در دادگاه ها حضور یافته و به آن شهادت داده و اجاره نامه ها را پیوست پرونده کرده اند احد از مستاجرین به نام م.ک. که وارث پدرش الف.ک. در مورد اجاره (اراضی مسجد) بوده است شهادت داده که در حین اجاره او را فریب دادند که دویست متر مربع از اراضی را به وی واگذار می کنند تا او کنار رود و به همین نحو هم شده است ولی بعدا در دادگاه حاضر شده و حقیقت را بیان کرده است. علی هذا با توجه به جمیع ادله و مستندات و قراین و امارات موجود در پرونده که تفصیل آن گذشت نه تنها دلیلی بر مالکیت فرجام خواندگان درباره اراضی متنازع فیه ارایه نشده است بلکه به جهات یاد شده با فرض وجود هم ادله و قراین و امارات مسلم بر سبق وقفیت آن در پرونده محکم است لذا دادنامه صادره مغایر با دلایل و مدارک مثبت و مسلم فوق الذکر است و چشم پوشی دادگاه تجدیدنظر از آن ها و انتخاب مسیر و مجرای بر خلاف آن و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 356 ناظر بر بند 4 ماده 296 همان قانون هیچ گونه توجیه قانونی و قضایی ندارد در نتیجه فرجام خواهی موجه و قانونی است و رای فرجام خواسته به لحاظ مغایرت با ادله مثبته و قطعی موجود در پرونده و قوانین موضوعه و موازین شرعیه مستندا به بند دو ماده 371 قانون فوق الذکر نقض و رسیدگی بعدی طبق بند دال ماده 401 قانون یادشده به شعبه دیگری از دادگاه های تجدیدنظر استان آذربایجان غربی ارجاع می شود.
رییس شعبه 3 دیوان عالی کشور - مستشار
شاملو - غفارپور